重风控者,得天下——基于P2P雷潮的法律思考

据网贷天眼数据显示:7月份以来,截至7月22日晚,已经有201家网贷平台停业或爆雷,仅七月中旬爆雷的平台就有51家。截至8月28日,有媒体统计传出爆雷的P2P平台超过300家。而就社会影响的视角而言,以“投融家”为例,该平台注册用户规模在145万人,目前实际影响人数必然达到数十万人。爆雷潮持续蔓延带来的恐慌情绪正危及整个网贷行业的发展。

本文中,暂且先不涉及制造虚假标的吸引投资,亦或以自融手段促使投资的涉嫌金融犯罪的行为。上述行为最典型的则是举国瞩目的“e租宝”案件,涉案人员自有《刑法》在这条死路的前方静静等待。笔者关注的,则是大多数抱着普惠金融的理念,一路负重前行的正规业务网贷平台。

由于网贷行业的根本属性所致,在很大程度上,网贷平台似乎天生就具有填补商业银行贷款无法覆盖的层面这一功能。大型商业银行的贷款利息必然低于网贷,但正因如此,绝大多数商业银行贷款的批准与放款条件是远高于网贷放款标准的。例如笔者所知的某城商行的房屋抵押贷款政策,不仅对房产的估值、坐落等因素有严格限制,甚至对贷款人个人条件也有所参考。就笔者所接触到的信息,该城商行要求借款人除抵押外,还需在本地有稳定工作,能够提交一定的社保与公积金证明或提交其他足以证明其有足够偿还能力的证据等条件。然而在实际生活中,因种种因素的影响,并不是人人都能够全部达到这些条件。此外,商业银行必须严格遵循银监会制定的审贷分离原则,因此向商业银行贷款的风控流程周期相对更长。若是该借款人急需一笔资金,普通银行贷款也许在这一点上就无法及时地解决借款人的燃眉之急。

就债务市场的分级而言,优质债务自有各大商业银行牢牢把持。但是哪怕是所谓优质债务——有较为充足的抵押担保、债务人有稳定还款来源、连带责任保证等法律手续,仍然避免不了商业银行出现坏账。2017年,官方数据公布的中国商业银行不良贷款余额约1.4万亿元,不良率1.75%-2%;但无论是从业者还是专家,对银行坏账率的真实数据都并不乐观,业内普遍认为可能在5%左右。因此,作为相对应的“次级债务”市场,网贷平台出现小规模的坏账,在法理与经济学规律上都是非常合理的。

因此,撇开专以犯罪目的而设立的“野鸡网贷平台”不说,网贷行业事实上对提高整个社会的资金利用率是有正面贡献的。然而,这次P2P雷潮中倒下的,也不乏实质上合规运营的正常网贷平台。不少合规平台被爆雷潮引起的大规模挤兑波及,资金链出现问题,从而不得不退出。另有部分借款人还款意愿不足,甚至趁机恶意举报平台,掀起恐慌,以此求得废债,逃避还款。

而就笔者看来,一家业务合法、运营正常的网贷平台,在法律上面临的风险大致来自于以下几个方面:

一、自身资质的问题

2016年8月24日,银监会发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,之后分别于2016年底和2017年初发布了《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》、《网络借贷资金存管业务指引》。2017年8月25日,银监会出台《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》,标志着网贷行业“1+3”制度框架基本搭建完成,初步形成了较为完善的制度政策体系。上述体系要求一家合规的网贷平台应当经网络借贷信息中介机构备案登记;在经监管层认可的商业银行中开设独立的资金存管账户,保证投资人资金与平台自有资金绝对分离;且对平台在信息安全保护、中介业务规范方面的资质进行了详尽的规制。2018年8月13日,P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室(网贷整治办)向各省P2P网络借贷风险专项整治联合办公室、中国互联网金融协会下发了《关于开展P2P网络借贷机构合规检查工作的通知》。从某种意义上,这也对现有网贷平台资质标准提出了更高的要求。

二、受运营模式所限的法律与商业风险

在此方面,笔者粗略将目前的网贷平台按运营模式分为企业贷、个人信用贷与小额抵押贷三种。其中,笔者个人认为个人信用贷与企业贷的风险系数会高于小额抵押贷。究其缘由,是因为个人信用贷会面临借款人恶意骗贷后“失联”、“跑路”导致债务催收陷入僵局的困难;也正是因此,目前纯做个人信用贷的网贷平台几乎已经绝迹。至于企业贷,企业会以其日常营业收入、企业名下资产作为第一还款源,以企业注册资本作为保障。但是,根据我国《破产法》及企业破产的法律实践经验,一旦该企业失去经营能力,走向破产,该笔来自P2P平台的借款的偿还顺序必然排在偿还队列的中后部;这也会导致该笔借款的实际偿还时间非常长、实际偿还率也会非常之低。如果在企业破产中前序优先债权过多,更有损失全部本金的法律风险。

至于小额抵押贷,一般指借款人以自己的汽车、房产作抵押,办理抵押登记后撮合借贷双方促成借款合同。这种模式是目前正规P2P运营模式的主流,但是这种模式中的风险点在于抵押手续的完善程度与估价放款的风控能力。抵押手续如未及时办理或办理结果有瑕疵,有可能导致抵押无效,该债权转化成无抵押债权,那么催收的难度与成本将急剧上升;而若平台将抵押物估价过高或将实际放款比例制定过高,会导致处置抵押物所得价款不能完全覆盖实际借款数额,导致部分本息无法收回。

三、标的控制能力层面的风险

针对个人信用贷而言,这方面的问题是最为棘手的。作为律师,笔者所能接触到的自然人骗取借款后直接“跑路”的案例实在太多太多,更有甚者,还使用伪造的身份证件骗取借款后“摇身一变”,“金蝉脱壳”。而针对企业贷款,最常见的则是借款企业伪造、编造财务数据,隐藏真实业务能力而求得借款。如果平台仅依据该借款企业单方面提供的申请贷款材料进行审核放款的,极易造成贷款数额过高,远超该企业的实际偿付能力的不利局面。一旦企业资不抵债,申请破产,相应债权债务的偿付率是非常低的,则易导致平台承担次生风险,甚至引起逾期、“暴雷”等不良后果。

而目前网贷平台中大部分业务来自于个人汽车、房产抵押贷款。相对而言,这种业务模式的风险是较低的。但是也不乏以假产权证、行驶证、盗抢车辆等骗贷,或因平台自身合规风控工作能力不到位导致抵押手续不全,债权转化为无抵押债权的例子。对于网贷平台而言,这样的风险是致命的。

四、不良资产处置的风险

就整个金融行业而言,可以说根本不存在没有违约、坏账的金融商业服务模式。作为违约风险比普通银行贷款稍高的P2P行业,出现逾期违约事实上是意料之中的情形。单纯就权利义务关系这一角度而言,出现坏账后平台应当严守居间方的立场,将逾期借款人的信息及所有的诉讼相关文件详尽、及时地向出借人披露。但是,由于国内投资环境仍不成熟,P2P平台在国内发展过程中前期大多采取刚性兑付,即由平台垫付逾期坏账资金。但平台的垫付能力是非常有限的。爆雷潮之后,不少恶意的借款人也嗅到了“机会”——网上目前已形成借款人抱团集体恶意逾期以求拖垮平台逃避追债的现象,即所谓的逃废债。一旦出现大面积逾期坏账,超出平台刚性兑付能力,平台只能无奈爆雷。

针对上述显见风险,笔者现提出以下几点增强风控措施的个人建议,用以抛砖引玉:

首先,必须严守P2P平台的中介属性,保证平台一切商业操作的合规性。不仅不能自融或形成资金池,同时也必须避免拆标、期限错配等不合理操作。平台的所有操作均应当严守《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条所明确规定的“十三条红线”;并且督促出借人与借款人双方按照《办法》的第十一到第十五条的规定,完善相关信息,并由平台进行把关核验。

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》

第十条 网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:

(一)为自身或变相为自身融资;
(二)直接或间接接受、归集出借人的资金;
(三)直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;
(四)自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;
(五)发放贷款,但法律法规另有规定的除外;
(六)将融资项目的期限进行拆分;
(七)自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品;
(八)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;
(九)除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理;
(十)虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人;
(十一)向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务;
(十二)从事股权众筹等业务;
(十三)法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。

出借人(投资者)的债权转让也是目前值得注意的一点。根据《互联网金融风险专项整治工作实施方案》,P2P网络借贷平台未经批准不得从事资产管理、债权或股权转让等。不过目前对于平台内部投资者之间的债权转让未有明确规定。但是近日广东(不包含深圳)地区的监管层在P2P平台整改过程中,要求P2P平台禁止一切形式的债权转让活动与服务,其中包括出借人之间的债权转让。大部分属广州市管辖的网贷平台已公告,将在7月28日起停止受理新发起的债权转让申请;8月1日起不再支持“债权转让”;已投资的项目则继续履行原有电子合同。这也反映出监管层对于平台债权流动性过大所可能导致的流动性危机与监管缺位产生了不小的担忧。

其次,所有法律手续与合规工作必须自始从严把关,并做好贷前、贷中、贷后的全方位审查与跟进。从商业角度来说,令借款人为该笔债权提供同值抵押担保是降低商业风险的有效途径,平台需尽量避免无抵押纯信用借款。针对企业贷款,P2P平台必须在贷前做好详细审慎的尽职调查。如果该企业的经营状况一直良好,只是发生了某些突发状况或因市场、政策等因素导致流动资金紧缩,从而短时间内急需日常经营资金而借款,则可以在尽职调查结论良好的前提下稍稍提高贷款额度;而如果该企业经营状况一直不好,财务一直吃紧,被各大银行纷纷拒绝贷款而转至P2P平台求贷,则应当在评估风险后收缩贷款额度或拒绝该笔业务。

针对小额抵押贷款,平台作为居间方,必须从始严格把控各项法律手续及合规操作的合法性、有效性。从法律角度而言,平台起码应当做到车辆、房产的抵押登记必须在实际放款前完成,在抵押登记之前必须对该标的做无盗抢、无其他他项权证依附等检查;质押标的必须在放款前取得对该动产标的的占有。就合规层面而言,平台作为中介方,应当组织出借人及借款人签订完善的体系化合同,包括借款合同、抵押合同、送达地址确认书、风险告知书等,并在具体合同约定中杜绝会引起歧义的模糊化表述,力求合同权利义务关系约定的干净、精准。此外,平台应根据自身的资质及风险承担能力,就实际抵押权人的确定与后续的不良资产处置环节等一系列程序性因素进行综合考虑,正确确定抵押权人,形成一套从评估到放款,保证风控全覆盖的业务流程。

同时,平台应不断提高对借款人、抵押物的控制能力。针对自然人信用贷款的,除应严格控制单一借款人的借款总额外,还应通过固定时间电话联系、实地走访等方式确认借款人现状,防止失联。对于企业贷款的,每一企业均应在放款后分配给风控合规部责任员工跟进,一方面需要对该企业定期“明察暗访”,不断更新企业经营情况,确认借款实际用途是否与合同约定一致;另一方面,则应通过其他渠道侧面了解该企业的行业内评价、实时资产状况与业务状况等信息并进行汇总分析,一旦出现异常情况,能够及时预警。而对于抵押贷款的,负责该笔业务的风控合规人员则应聚焦于抵押物的状况与价值的保护。由于房产的不动产属性,若前期对该标的的法律手续验收严格的,相应风险可能并不大;但针对车辆抵押的,因为车辆的动产属性,抵押后借款人仍可以占有并使用该车辆,这是一个不容忽视的风险点。目前,市面上最为通常的做法是由催收部员工预先在该车辆上安装GPS定位及电子围栏等装置,并在抵押合同中约定该车辆的行动范围。这种方式在实践中被证明可以应对大部分诚实的良性借款人,但是针对小部分恶性借款人,则完全可以将该装置拆除后固定于某一处,造成车辆仍在监控之中的假象。笔者与杭州某法院执行法官沟通时,也确实曾获知一些属该情形的案例。

因此,笔者在此建议市面上主流的主营车辆抵押贷款的平台,应当尽可能多的收集车辆标的信息,包括且不限于车辆车架号码、发动机铭牌号及车辆识别代码等有专属性、易识别的信息。一旦进入诉讼催收程序,这些信息也会为保全、执行等过程提供相当大的帮助。车辆在日常使用途中也易于因交通事故而折损价值,因此在车辆抵押贷款的审核过程中也应当审核该车辆的保险情况,并根据车辆的具体品牌、价值、性质等因素制定车辆保险最低标准。一旦该车辆因交通事故出现毁损,便可通过诉讼方式,做到以足额财产保险对冲不可控的车辆毁损风险。

此外,针对已经产生的坏账,平台应建立一套催收与不良债权处置双管齐下的完备方案以供选择执行。一方面,目前全国互金整治办已经下发《关于报送P2P平台借款人逃废债信息的通知》,要求各个网贷平台于2018年8月9日中午12时起开始陆续上报反馈恶意欠款人名单,届时欠款人信息除被纳入央行征信外,还会被纳入“信用中国”数据库,严厉打击借款人恶意逃废债行为,整顿金融风气,同时这也是对互金平台的一种保护;另一方面,互金网贷平台也应当寻找下游不良资产处置方进行合作,在征得投资人同意的前提下,提供一个撮合不良资产管理公司与债权人的平台,将逾期债权转让给不良资产管理公司;由其先行偿付给出借人,继而继受出借人的相应权利义务,通过发函、提起民事诉讼等手段进行债款催收。笔者认为,上述借助国家行政、司法力量自行催收与寻求第三方合作处置不良债权相结合,是网贷平台应对坏账、降低经营风险的有效手段。

最后,有关部门近期将以“一个办法、三个指引”为依据印发现场检查细化标准,组织行业检查和企业自查。因此平台应当对照现有的“1+3”框架法律规范,结合互金整治办近期下发的《关于开展P2P网络借贷机构合规检查工作的通知》,先行开展自查自改。

据中国互金协会消息,8月22日,中国互联网金融协会(以下简称协会)向P2P网络借贷会员机构印发《关于开展P2P网络借贷机构自律检查工作的通知》,启动了P2P网络借贷会员机构自律检查工作。自律检查工作包括机构自查自纠、非现场检查和现场检查三个阶段,上述三个阶段的检查将交错进行。通知要求,各个P2P平台要切实落实好P2P网络借贷“1+3”等监管政策和自律规则及标准的要求,认真开展自查,对需要时间整改的内容,制定系统详实的整改计划。尤其要求平台针对重点领域和薄弱环节迅速开展整改,提高风险防范能力;此外,协会要求平台如实填报自查自纠问题清单,并提供相关制度及业务情况说明,并不迟于2018年10月31日完成自查自纠报告。而作为自查标准依据的《关于开展P2P网络借贷机构合规检查工作的通知》及其后附的《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》中,风控与合规是当仁不让的主要内容。

《通知》明确了判断网贷机构是否合规的十条标准:

1.是否严格定位为信息中介,有没有从事信用中介业务;
2.是否有资金池,有没有为客户垫付资金;
3.是否为自身或变相为自身融资;
4.是否直接或变相为出借人提供担保或承诺保本付息;
5.是否对出借人实行了刚性兑付;
6.是否对出借人进行风险评估并进行分级管理;
7.是否向出借人充分披露借款人的风险信息;
8.是否坚持了小额分散的网络借贷原则;
9.是否发售理财产品募集资金(或剥离到关联机构发售理财产品);
10.是否以高额利诱等方式吸引出借人或投资者加入。

而《通知》后附的共计108条《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》,则分别从平台是否违反禁止性规定、是否违反法定义务以及风险管理要求、有无履行对出借人与借款人的保护义务、是否违反信息披露相关要求、有无违反重点领域相关监管要求以及有无其他违反有关法律法规与监管规定的情形这六大方面入手。8月29日,互金协会对会员机构下发了《P2P网络借贷会员机构自查自纠问题清单》,共涉119条。具体包括系统接入和数据报送、自律公约及管理办法、信息披露、资金存管以及其他自律要求等。总体来说,《P2P网络借贷会员机构自查自纠问题清单》(119条)对《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》(108条)做了部分条款的量化与细化。

我们在此不难看出,目前国家级别的监管部门借助上述《通知》与《清单》,所表达的正是呼吁所有正规平台通过对照清单自查自改的方式,及时提高风控能力与合规水平,以完善的合规运营模式对抗不可控的金融风险。在流动性风险、信用风险、道德风险叠加的关键时刻,中央及地方各级互金整治办的要求明确释放了维稳信号与下一步的发展方向;而脱离了粗放发展时期的P2P网贷行业,也正需要以风控合规手段分流、降低金融风险,引导平台业务走向稳健、扎实、精细发展的道路。

从平台的资质、资源、资金、合规运营能力等各个方面综合考量,目前这一波行业危机的爆发本身就是从风控合规能力较差中小型底层平台向头部平台蔓延开来的。互金业务兴起后,很多商业主体看到了其中的机会,纷纷进场。但实际上,有相当一部分平台缺乏相应的商业资源与风险管控能力。这些客观上不具备持续运营的商业条件或者是主观上不具备合规运营意愿的粗放型平台就是所谓的草包平台。这些平台运营方为了迅速提高交易量,均或多或少的存在资产端风险过于集中、基本没有预先设计处置金融危机的合规手段的问题。因此,可以说“暴雷”只是时间长短的问题。而就本次系统性危机而言,所谓“有危必有机”,笔者认为这亦是一次大洗牌、大清盘。业务明显不合规、内部金融秩序混乱的平台纷纷退出行业;对于中上游、大中型正规网贷平台,则是一次对风控、合规、危机处理与险情应对的考验与促进。结合监管层目前流露出对各网贷平台合规性运营的重视,笔者认为,所谓P2P风险控制,应当从始至终贯穿于网贷平台的每一个业务环节,以完备的合规手段,结合法律风险分析与评估,提前预判及最终应对每一个潜在风险点。

由监管层给出的最迟在18年12月底前完成本次P2P网贷合规检查的时间节点看来,监管层正有意督促各正规网贷平台走向正规金融化运营的道路。监管层希望通过引导行业成员自行以增强风控、合规运营的方式使P2P网贷行业正式走出污名化时代;因此,在今后相当长的一段时间内,P2P网贷行业中重合规风控者,最终必得天下。

作者:庄燕群、濮嘉诚,浙江泽大律师事务所

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