侵害“幼女”行为的刑法思考

侵害“幼女”行为的刑法思考

文/童彬超

导语：近期幼女被侵犯事件再次引爆社会舆论，将“性侵幼女”这一敏感话题重新带回公众视野。笔者不由联想到已经被取消的嫖宿幼女罪，为何这个罪名饱受诟病，最终被取消？此后法律对幼女权利保护的状况如何？而法律条文变迁的背后，又是怎样的价值指引？

一、现行刑法对幼女性权利的保护

有关幼女性权利的保护，在刑法中主要体现在三个罪名中，分别是刑法第236条强奸罪、第237条第二款猥亵儿童罪和第359条第二款引诱幼女卖淫罪。前两条罪名是针对直接侵犯幼女性权利的规制，第三个罪名则是间接地从幼女性意识、性自主权保护的角度来进行规制。

但是令人遗憾的是，目前尚无直接以“幼女”作为保护对象的刑法规范，在强奸罪和猥亵儿童罪中，幼女也仅仅是被认定为妇女、儿童的范畴，在罪名中作为加重情节来对待。这不得不让人联想到曾经备受争议的“嫖宿幼女罪”。

二、幼女性权利保护的刑法变迁

在曾经的刑法条文中，存在一条“嫖宿幼女罪”，该罪名是1997年刑法修订时增加，当时的官方解释是嫖宿幼女行为“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”，立法初衷也是加强对幼女的保护，但某种程度上也是为了当时特定社会环境下严打卖淫嫖娼活动的需要。

但是该罪名出台后一直饱受争议，其中被诟病最多的地方在于嫖宿幼女罪的刑罚设置上，根据1997年刑法的规定，“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”和强奸罪相比，取消了无期徒刑、死刑的量刑档次。而在司法实践中，经常出现部分不满14周岁的幼女外表成熟难以辨识，以及部分嫖客辩称不知道对方是幼女等情形，导致无法认定行为人主观上存在明知是幼女的认识，无法以嫖宿幼女罪定罪处罚，甚至仅仅受到拘留十五日的行政处罚，幼女的权利得不到有效保护。最终在诸如贵州习水县嫖宿幼女案等一系列个案的影响之下，社会各界对取消“嫖宿幼女罪”的呼声达到顶点，在2015年，刑法修正案（九）终于将嫖宿幼女罪的条款删除，统一按照强奸罪从重处罚。

三、罪名取消原因及法律价值变化

1、量刑不合理

嫖宿幼女罪被取消的原因，首先在于前文所述的量刑设置问题，虽然嫖宿幼女罪根据保护幼女的初衷，将起刑点设置在5年有期徒刑，相比强奸罪的3年相对较重，但是该罪只有有期徒刑一种刑罚手段，上限无法适用无期徒刑和死刑，一旦发生社会影响较大的恶性侵害案件，非但难以实现刑法的罪行相适应的原则，有违国际普遍认可和遵行的“儿童权益最大化”原则，而且难以平息社会大众的愤怒。

2、法律对幼女性权利的重新确认

如果说1997年修订刑法设置嫖宿幼女罪是从现实角度保护幼女权益的一种妥协，那么2015年取消嫖宿幼女罪则是在法律核心精神层面重新竖立了幼女性权利的尊重和保护，笔者认为这是一种价值观的回归，应当值得肯定。幼女因其社会经验和独立人格的不完备，其性自主权和自主意识也不完备，在法律上应当认为其不具备性自主权，因此，我国法律关于与幼女发生性关系的认定，规定了不因幼女的同意而豁免，一律认定为违背妇女意志，并以强奸论处的原则。

3、“嫖宿”的片面性和贬损意味

笔者认为，嫖宿幼女罪为公众所诟病，还有一点在于“嫖宿”一词本身的定位问题。如果作为一种犯罪行为的表述，则该行为虽然具有一定的违法性，但嫖娼显然不可与强奸同日而语，相对应的惩罚显然不能适用严厉的刑罚手段。但“嫖宿”的对象是“幼女”，性质就变得截然不同了，公众关注的重点不再是“嫖宿”的行为，而是作为受害者的“幼女”，即根据一般人的良知和通常认识，与幼女发生性关系、性交易的行为是应当受到谴责和严厉惩罚的，此时再使用“嫖宿”这个严厉程度明显轻微的用词，就显得法律力不从心了。

另一方面，法律将幼女作为“嫖宿”的对象，则在逻辑上必然将幼女作为“娼妓”看待，不但带有强烈的人格贬损色彩，而且与法律上“幼女不具备性自主意识”的准则相矛盾。

四、现行刑法保护的漏洞

虽然刑法修正案（九）取消了嫖宿幼女罪，但是在此后的司法实践中，幼女的权利保护也并非十分完善。首先，因为缺乏独立的罪名和条款对幼女的性权利进行保护，相关的刑法规定均依附于其他罪名之下，无法体现对幼女的保护程度和重视程度。其次，在量刑上，依附于强奸罪的性侵幼女行为，虽然属于从重处罚情节，但在实际量刑时往往也无法体现出与一般强奸行为的区别，甚至大量案例在5年以下量刑。

有学者认为，应当将奸淫幼女行为从强奸罪中独立出来专门加以规定，强化对幼女保护的价值取向，这也是针对当前社会环境中性侵幼女、儿童案例时常爆发的一种响应。诚然，儿童、幼女被性侵已经成为一项新的社会课题，而立法在其中要发挥作用，笔者认为首先应该确立保护意识和原则，开宗明义地将这一行为作为一种独立的规制对象，而不是作为其他行为的附从。

结 语

幼吾幼以及人之幼！

——《孟子·梁惠王上》

作者：童彬超 律师，二级合伙人，银行与保险工作室，刑事诉讼部