关键词：居住权类型 权利冲突 登记 设立
居住权是指以居住为目的，对他人的住房及其附属设施所享有的占有、使用的权利。它是大陆法系民法典中的常见制度。居住权制度起源于罗马法，植根于罗马社会特殊的家长权的家庭制度和概括继承制的遗产继承制度，为弱势群体解决居住问题而创设，后为法国、德国、日本等国和我国澳门地区借鉴和吸收并沿用至今。我国民法典增加规定了居住权这种新型用益物权，并以设立方式为分类标准将居住权划分为合同型居住权、遗嘱型居住权和法院裁判型居住权。民法典实施后，人民法院处理了一批有关居住权的纠纷，案件处理中遇到的问题，尚有结合民法典的有关规定加以研讨的必要。本文结合审判实践，对民法典居住权制度适用中发现的问题加以探讨。
一、合同型居住权规定适用中所涉问题探讨
民法典第十四章共计6个条文，针对合同型居住权做出了相关规定。
该法第366条规定：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。该条以立法的形式确立了合同型居住权。基于该条规定，合同型居住权是指当事人双方意思表示一致所设立的居住权。
审判实践中，适用民法典处理合同型居住权案件时常遇到以下问题：
（一）口头合同的效力
合同型居住权是双方当事人约定的产物，当事人必须通过居住权合同设定居住权。双方意思表示的内容是所有权人愿意将房屋的占有、使用权出让给对方当事人即居住权人，居住权人表示接受。按照民法典第367条的规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。基于该规定，居住权合同的有关条款、居住权的内容以及居住权合同的形式，不仅要符合民法典有关居住权的规定，还要符合民法典合同编的规定。现实生活中，许多居住权合同都是采取口头的方式订立的，而且对合同双方当事人的权利义务也都缺少书面约定。对于未采用书面形式订立的居住权合同如何认定？实践中存有争议。这涉及到如何准确理解民法典第367条规定立法本意的问题。我们认为，民法典第367条明确了居住权合同属于要式合同的性质，民法典之所以要求当事人必须以书面形式订立居住权合同，其立法本意无非是基于三点：一是保存证据，留待发生争议时有据可查。毋庸讳言，书面合同的证明力明显高于口头合同，遇有纠纷时可以证明原委。二是明确合同内容，便于当事人依据约定行使权利履行义务。即通过订立书面合同，可以明确合同内容，当事人对自己的权利义务了然于胸。三是便于办理物权变动登记手续。办理物权登记手续需向登记机关提交的申请资料之一就是书面合同，从物权变动的角度讲，书面合同更便于登记机关审查申请登记事项是否齐全，以便于决定是否予以登记设立或变更居住权，登记机关无法根据口头合同办理居住权登记。但是否因为居住权合同是要式合同，就可以否认口头居住权合同的效力？或者说口头形式订立的居住权合同未成立或者无效？我们认为，书面合同还是口头合同只是合同的形式问题，合同形式是否影响合同的成立与效力，还需要考察民法典有关合同形式对合同成立与效力影响的规定。
民法典合同编第469条第1款规定了合同订立的形式——书面、口头或者其他形式。该法第135条规定第1款民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式，该法第2款进一步规定法律行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。但对法律、行政法规规定应当采用特定形式而没有采取特定形式订立的合同的后果，民法典没有规定。居住权合同即属于此类问题。
我们认为，对于法律、行政法规只明确要求采用特定形式，但没有对不采用该形式的合同的后果做出明确规定的，应当从鼓励交易、促成交易的角度出发，依据民法典有关合同效力的规定考量确定其效力，不能仅因为其没有采用特定形式而否认其效力。合同形式、合同订立、合同效力是三个不同层面的问题，合同形式是当事人合意所采取的方式，是合同内容的表现方式，与合同内容密不可分，主要用以判断当事人之间是否存在合同关系，以及确定合同的具体内容，在法律对合同形式作出明确规定的情形下，合同欠缺法定形式可能导致合同不成立或者无效；合同的订立，是当事人互为意思表示，达成合意的过程。合同是否成立，取决于当事人的意思表示是否达成一致，即要约、承诺是否成立；合同的效力是指依法成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，反映了法律对当事人之间合意的评价。合同是否有效，取决于合同是否符合民法典关于合同效力的有关规定。由此可见，合同形式只是合同内容的外在表现，除非法律、行政法规作出特别规定，否则，合同形式不应当影响合同的订立与效力。在民法典对居住权合同形式的后果没有作出明确规定的情形下，认定口头订立的居住权合同未成立或者无效，缺乏法律依据，也会使生活中大量的口头居住权合同处于未成立或者无效的境地，不利于当事人权益的保护和房屋使用关系的稳定。我们认为，对于口头订立的居住权合同，还是要基于民法典合同订立与效力的有关规定，区分具体情况，准确处理。（1）对于当事人双方均认可口头居住权合同，或者虽然没有直接认可口头合同，但诉讼中对口头合同的存在不持异议，只是要求对方腾房或者解除合同的，应当根据自认规则认定口头居住权合同成立，按照有效合同的规定处理。（2）对于是否达成了口头合同双方当事人各执一词，如果有其它证据能够证明口头合同存在的，认定口头合同成立。（3）当事人虽然否认存在口头合同，但已经实际入住对方的房屋，由于居住权合同的主要义务已经履行，则应当依据民法典第490条第2款的规定，认定合同成立。
实践中经常发生这样的纠纷，同时存在口头居住权合同和书面居住权合同，于此情形，应当如何处理？我们认为，民法典将居住权合同的成立与居住权的设立分为两个行为，居住权合同的成立准用民法典合同编的规定，居住权的设立准用民法典物权编的规定。因此，在具体案件中，也应当把握这一原则。如果就一套房屋的居住权既存在口头合同又存在书面合同，有登记的，适用登记在先原则处理；均没有办理登记手续的，则要适用实际交付原则处理；在都没有办理登记手续，又都没有交付房屋的情况下，则要适用合同签订在先原则处理。
（二）所有权与居住权发生冲突的处理——以居住权登记为中心
依据民法典第368条的规定，合同型居住权自登记时设立。由此可见，对于居住权的设立，我国采用登记生效的物权变动模式，即居住权合同签订后，居住权并没有设立，只有当当事人持居住权合同到不动产登记机关登记后，居住权方能设立。现实生活中，居住权办理登记手续的不多，特别是许多无偿设立的居住权，发生在具有特定身份关系的当事人之间，要么和单位之间具有隶属关系，要么是互为亲属关系，还有在民法典实施前设立的居住权，法律没有居住权登记的规定，这些居住权都没办理过登记手续。由此引发的问题是，没有办理登记的居住权，发生纠纷后如何处理？值得探讨。
实践中，与此相关的纠纷大致有如下几种：
1.当事人之间签订了居住权合同，但没有办理登记，一方反悔，要求确认居住权合同无效。
2.当事人订立居住权合同后、办理登记手续前，房屋所有人将诉争房屋出售并与买受人办理了所有权过户手续，买受人起诉要求居住权人腾退房屋。
3.当事人办理了居住权登记，随后将房屋出售，买受人要求办理买卖过户手续。
我们认为，上述问题的发生，系居住权与所有权发生了冲突，处理上述纠纷，要平衡好居住权人与所有权人、案外第三人的利益，对各方利益作出衡量后公平处理。
对于第一种情形，要审查居住权合同是否符合民法典合同编关于合同效力的有关规定，如果居住权合同合法有效,则驳回原告的诉讼请求，如果被告要求办理居住权登记的，可基于居住权合同的约定，判令原告继续履行登记义务。这样处理的理由是：居住权合同的成立与效力，涉及当事人的意思表示真伪与法律对其合同内容和形式的判断，对此，应当依据民法典合同编关于合同订立与合同效力的规定认定。如果符合民法典的有关规定，合同自然有效，原告的起诉没有法律依据，法院当然要驳回其诉讼请求。至于居住权登记，其发生的是物权变动的效力，也就是能否对抗居住权合同以外第三人的问题，在第一种情形下，解决的纷争发生在合同双方当事人之间，不存在合同以外第三人的权益，因此，居住权是否登记，不是当事人争议的焦点，也不是本案审理的内容，法院只需审查合同效力即可，无需解决登记问题。当然，民法典实施后，居住权办理登记已经成为法律规定的义务，如果居住权人主张所有权人办理登记，法院则应当根据民法典的规定，判令所有权人办理居住权登记手续。
对于第二种情形，当事人双方订立了居住权合同，但却涉及到合同以外第三人的利益。对此我们认为，要平衡居住权合同当事人特别是居住权人与房屋买受人及第三人的利益，在第三人系善意取得所有权并对居住权合同订立不知情的情形下，应当分别情况处理：
（1）对于无偿设立的居住权，如果又发生在具有特定身份关系的人之间，居住权人除了这套房屋又居无定所，由于其系解决居者有其屋的问题，具有社会保障的性质，应当比照买卖不破租赁的原则处理，在确认买受人所有权的前提下，保障居住权人享有居住权，并要求其尽快补办居住权登记手续；如果居住权人另有住所可以居住的，则要保护善意第三人即买受人的利益，支持买受人的诉讼请求，判令居住权人腾房。
（2）对于有偿设立的居住权，其多具有投资性质或者改善生活品质的目的，如城市居民在乡村通过居住权合同取得农民房屋的居住权供节假日休闲度假等，则严格依照物权变动的有关规定，以登记作为物权变动的条件。当事人签订居住权合同后，居住权并没有设立，不发生物权变动的效力。居住权没有办理登记的，不能对抗所有权人，居住权人不能取得居住权，只能基于债权合同要求出售人（原所有权人）承担违约责任。如果第三人在订立房屋买卖合同时知道该房屋订立有居住权合同的情况仍然购买该房屋，则视为其同意居住权合同的订立，其在取得所有权的同时，应当允许居住权人取得居住权并为其办理居住权登记。
对于第三种情形，由于居住权已经办理登记，自登记时居住权设立。所有权人购买该房屋的，在性质上属于其购买了设有居住权的房屋，并不妨碍基于房屋买卖合同办理所有权过户手续，只不过所有权人须容许居住权人继续使用该房屋。
（三）合同型居住权的类型
按照学理解释和大陆法系有的国家（如德国）的规定，合同型居住权可分为人役型居住权和用益型居住权。我国民法典第366条规定居住权“以满足生活居住的需要”为要件，同时该法第368条规定居住权以无偿设立为原则、第369条又规定居住权不得转让、继承。上述规定，符合人役型居住权的特征。该法在作出上述规定的同时，第368条又肯认当事人可以以约定的形式设立有偿的居住权合同、第369条也以当事人约定的例外肯认设立居住权的住宅可以出租。上述例外的规定符合用益型居住权的特征。民法典规定的合同型居住权有偿无偿均可，无疑为用益型居住权的存在保留了空间。因此，我们认为，我国民法典居住权的定位是清晰的，即肯认其社会保障功能，又承认其用益功能。民法典实施前，虽然当时的法律没有规定合同型居住权，但审判实践中存在大量涉及依据合同设立居住权益的纠纷，最为常见的以公有住房租赁、使用合同和拆迁合同、赠与合同来设立，如父亲承租公房，去世后，共居子女约定对该承租的公房享有居住权；在拆迁过程中，父母与子女约定由子女购买一套拆迁安置房供父母居住至终老；父母约定将自有房屋赠与给子女，但保留居住权直至父母均去世。就民法典实施前的居住权案例观之，合同型居住权多发生在具有特定身份关系的当事人之间如父母子女、兄弟姐妹、单位与职工等，鲜有发生在没有特定身份关系的人之间的，并且都是以无偿为原则，这就是人役型居住权。民法典实施后，由于民法典允许有偿设立居住权，这将会促进以投资为目的的用益型居住权的发展。所谓用益型居住权，又称投资型居住权，是指可以在不同主体之间有偿流转房屋占有、使用权能的权利。与人役型居住权相比，其特点在于：其一，居住权主体的广泛性。不仅自然人，法人和社会组织均可以成为居住权人。这一特点决定了用益型居住权的权利人之间不一定具有亲属或其他特定的人身关系。其二，居住权设立的有偿性。此为与人役型居住权最为本质的区别，用益型居住权的设立，完全是基于经济利益的考量，通过对住房占有、使用权能的交易获取利益。其三，用益型居住权的期限可由当事人双方约定，可长可短。人役型居住权和用益型居住权在社会生活中发生的作用是不同的。审判实践中要结合民法典的上述规定，准确区分案件中诉争居住权的类型，对两类案件要秉持不同的裁判理念，分别予以保护：（1）人役型居住权以保证特定群体住有所居为己任，解决居者有其屋的问题，其发生作用多以身份关系维系，或与特定主体有关，注重对住房确有困难群体的利益保护，具有社会保障的性质，不适用市场交易等价有偿原则。（2）用益型居住权以实现住房的物权性利用为主要目的，主要是解决居住权流通、投资获利的问题。其发生作用的领域极为广泛，针对的是经济市场中不特定群体，通过对房屋的多元化利用，实现经济效益的最大化。现实生活中，对民宿、农村自有房屋等房屋设定居住权即属于此类。在落实住房租购并举政策方面，其在满足不同主体的住房需求、盘活空置房屋等方面都发挥了积极的作用，并且用益型居住权因为有物权保护（登记制度），其稳定性高于租赁合同，所以未来更有发展潜力。对于用益型居住权案件，要以促成交易、鼓励交易为原则，以市场化思维考量各方当事人的利益，按照市场规则处理纠纷。
（四）合同型居住权主体的范围问题
居住权人是否仅限于自然人？民法典没有作进一步的规定，理论界和实务界对此存有争议。例如，立法过程中，有的地方建议，增加规定：“居住权的主体范围限定为特定的自然人，排除法人或者非法人组织。”我们认为，居住权的主体，应当包括自然人和法人及其他组织。理由有三：
首先，综合民法典关于居住权的规定，不能得出居住权的主体仅限于自然人的结论。一方面，民法典第366条在规定居住权的主体时，并没有明确使用自然人的概念，而是使用了居住权人的概念，从文义上解释，现实生活中，享有和行使居住权的人，不仅包括自然人，也包括法人及其他组织，不可否认，民法典设定居住权的目的是满足生活居住的需要，就其主体而言，应当以自然人为众，但不排除在特殊情况下法人或者其他组织也能成为居住权的主体；另一方面，从民法典第367条的规定看，该条第二款第（一）项明确规定居住权合同应当包括“当事人的姓名或者名称和住所”，这里的“名称和住所”显然是指法人或者非法人组织的名称和住所。有的学者认为，本条规定的当事人并非居住权主体，而是居住权合同的主体，包括了居住权设立人。持这种主张的学者进一步指出“假定住宅所有人甲拟在其住宅上为乙设立居住权，双方签订居住权合同并实际履行。此时乙作为居住权人只能是自然人。但对于居住权设立人（住宅所有人）甲而言，既可以是自然人，也可以是法人或其他组织”。当甲是法人或者其他组织时，在双方签订的合同中，自然应当出现其“名称”。此种解释虽有一定的道理，但其很难解释清楚物权主体为什么同物权合同的主体会有不同甚至较大差异。
其次，现实生活中，法人或者其他组织设立居住权的例子是屡见不鲜的。典型的如单位出资建设居住小区，然后将房屋交由自己的员工居住。
总之，我们认为，合同型居住权不以当事人之间具有特定关系为限，自然人、法人或者其他组织可以成为合同型居住权的主体，当事人之间是否具有人身关系和特定的关系在所不论。从居住权设立的最初目的考量，其主要是为了解决特定关系的人的居住问题，解决居者有其屋的问题，并且以无偿为限，因此，居住权的主体以自然人为限。但随着时代发展，作为一种使用权，其主体的范围在不断扩大，而且向有偿发展，其目的也不再仅仅局限于解决特定关系人的居者有其屋问题，有的是为了改善生活品质、解决养老问题而设定居住权，典型的如老人将房屋出售给养老机构，但保留居住权，养老机构承担老人的衣食住行，为老人养老送终。随着我国老龄化问题日益显现，这种养老模式会越来越多，法人和社会组织成为居住权主体的也会越来越普遍。于此情形，应当对居住权的主体做扩大解释。
二、遗嘱型居住权规定适用中所涉问题探讨
遗嘱型居住权是指基于立遗嘱人一方(居住权出让人)意思表示设立的居住权，立遗嘱人以遗嘱的方式为他人设立居住权，即立遗嘱人在自己的遗嘱里明确为他人设立居住权。遗嘱设立居住权，包括遗嘱继承和遗赠。立遗嘱人之所以为他人设立居住权，一般是因为立遗嘱人与这些人之间存在特殊身份关系或者感情关系，立遗嘱人为了自己去世后这些人也能得到相应的保障，而为他人设立居住权，因此，遗嘱设立居住权的功能是保障性功能，更多体现的是人文关怀。
民法典第371条确立了这种类型的居住权。其特点有三：其一，遗嘱型居住权系基于立遗嘱人一方当事人的意思表示而设，属于单方民事法律行为。其二，其多以无偿为原则。其三，其多发生在具有特殊关系的当事人之间。其四，其必须是为他人设立居住权。
审判实践中，遗嘱型居住权涉及的问题主要是居住权设立的时间，换言之，遗嘱型居住权是否参照民法典第十四章有关规定，自登记时设立？对此，实践中存有争议。一种观点认为遗嘱型居住权应以登记为设立条件，理由是：民法典关于居住权的设立有特别规定，即以登记为设立条件，该规定优先于民法典第230条适用，故未经登记，仅在遗嘱中处分了居住权的，继承人不能取得居住权。
我们认为，回答此问题，首先需要考虑民法典第230条的规定。该条规定：因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。由此可见，我国对于继承开始后继承人取得遗产的时间和方法，采取的是宣示主义立法例，即继承人分得之财产自继承开始时已归各继承人单独所有。继承开始之时就是被继承人死亡之时。在物权取得问题上，民法典第230条并没有区分为动产和不动产，因此，遗产虽然是不动产，但无需登记即可导致物权的变动直接发生效力，即因继承而取得物权，取得物权的生效时间始于继承开始而非登记之时。其次，要考虑民法典第十四章第368条与第230条在遗嘱设立居住权方面的优先适用关系问题。在因遗嘱取得物权问题上，相较于民法典第368条，第230条系针对继承所产生的物权变动的特别规定，也就是说，当发生遗嘱设立居住权的问题时，首先要考虑民法典第230条的有关规定，优先适用，只有在该条无法适用时，才能考虑适用第368条。民法典第371条也证明了这一结论。该条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。对民法典来说，“参照适用”的功能之一在于通过联结不同分编之间的法律规范适用，增强了民法典内部各个分编之间的体系结合。同时，包含参照适用的规范作为准用性规范，构成了对其他一般规范的补充。对于无法直接适用一般规范予以解决的案件，通过“参照适用”规范的运用予以解决，民法规范之间由此形成联系紧密的体系脉络。遗嘱设立居住权应遵循法律特别规定优先于一般规定的原则，参照适用的内容，应当是法律没有做出规定的内容，如居住权的限制和消灭等。最后，如果坚持遗嘱型居住权也自登记时设立，实践中将会发生在继承人死亡后，居住权登记办理前，居住权处于权利真空状态，一旦其它继承人处分了该房屋，居住权人将无法取得居住权，那么遗嘱设立居住权的目的就会落空，这无疑是不符合遗嘱人通过立遗嘱设立居住权来保障特定主体在立遗嘱人去世后的生活居住问题的本意的。
三、法院裁判型居住权规定适用中所涉问题探讨
法院裁判型居住权是指审判机关通过判决设立的居住权。在民法典颁布前，最高人民法院以司法解释的形式，在婚姻家庭领域确立了法院裁判型居住权，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》第27条第3款规定：离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。基于这一规定，离婚判决时，法官可以依法将居住权判给一些有特殊需要的人。有特殊需要的人不仅包括配偶，也包括与配偶有特殊关系的人主要是有血缘关系的人。当然，该司法解释只是在婚姻家庭领域确立了法院裁判型居住权，在婚姻家庭领域之外，是否准许法院以裁决的形式设立居住权，还有赖于物权法的规定。但无论物权法是否做有规定，审判实践中法官以裁判的形式设立居住权的情形多有存在，在排除妨碍之诉和腾房之诉中，法官通过判决设立居住权乃是不争的事实。民法典实施后，在审判实践中，除了基于合同和遗嘱设立的居住权外，目前依然客观存在着许多法院裁决设立的居住权。
法院裁判型居住权不同于合同型居住权和遗嘱型居住权，其特征如下：
1.此种居住权是基于法律行为以外的原因即法院判决引起的物权变动，是公权力介入后依据公法进行的物权变动。
2.法院裁判型居住权可以不经登记直接引起物权变动，物权变动生效的时间以法院做出的法律文书生效的日期为准。换言之，法律文书生效后，即使没有进行不动产登记，仍应认定居住权已经发生转移。
3.此种居住权，多系法院为解决特殊群体住房问题而设，无需考虑当事人是否具有设立居住权的意思表示，只要一方客观上有住房需求，法院即可创设，并且有偿无偿均可，期限也多为短期或不定期。
对于我国民法典是否确立了法院裁判型居住权，值得探讨。就婚姻家庭领域而言，民法典第1090条吸收了最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》第27条第3款规定的内容，规定了离婚时法官基于判决可以设立居住权。该条规定，离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。经济帮助的形式，可以根据双方当事人实际情况的不同，采取现金帮助、劳务帮助或实物帮助等，还可以视情况采用一次性帮助、定期帮助或住房帮助等其他形式。从民法典离婚经济帮助制度的规定看，法官依裁判设立居住权，应当符合民法典第1090条规定的条件：一是接受帮助的一方必须生活困难，一方离婚后没有住处的，属于生活困难；二是离婚经济帮助仅限于在离婚时提出，并以另一方有负担能力为前提；三是以住房帮助的形式，可以是居住权，也可以是所有权。具体是提供所有权还是居住权，根据案件实际情况确定。提供居住权的，法官可以根据情况对居住权设立一定的期限或者条件，当期限届满或者条件达成时，提供经济帮助的一方即不再承担经济帮助义务。由此可见，民法典对离婚时法院裁判型居住权的设立规定了具体适用条件。
值得探讨的问题是，在婚姻家庭领域外，民法典是否允许司法裁判设立居住权？对此存有争议。一种观点认为，我国民法典第229条规定：因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。据此主张我国民法典规定了法院裁判型居住权。我们认为，虽然在民法典物权编有关居住权的条文里面没有明确规定诉讼可以作为设立居住权的一种方式，但仔细探究民法典第229条规定，可推知法院做出的生效裁判文书可以成为居住权设立的一种依据。因此，应当将其解释为因生效法律文书和征收决定引起物权变动的规定，即人民法院可以依据法律文书设立居住权。实践中，通过诉讼途径设立居住权的案例已经出现，如上海市第二中级人民法院审结了因房屋拆迁利益分配而引发的案件，该案最终以设立附期限居住权、支付补偿款的方式结案，双方当事人一同前往不动产登记机关办理了居住权登记手续即“因人民法院生效法律文书设立并登记居住权的案例”。考虑在养老、公房租赁等领域普遍存在着法院裁判设立的居住权，如果将居住权来源仅限于合同和遗嘱，按照目前客观存在的居住权纠纷，不能完全满足现实需要，因此，应当对法院裁判设立居住权持开放和肯定的态度，在具体案件设立居住权时，可以参考离婚时法院裁判居住权的设立条件。
法院裁判型居住权何时生效？实践中不无疑问。一种观点认为，我国民法典第229条规定：因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。另一种观点则认为，法院裁判型居住权须依照民法典第368条的规定办理居住权登记后方能设立。对此，我们认为，法院的裁判文书生效之日，就是居住权的设立之时，无需办理登记。
登记公示主义只适用于基于法律行为发生的物权变动场合。法院裁决设立居住权是非基于法律行为发生的物权变动。所谓非基于法律行为发生的物权变动，是指因为法律规定的原因，如继承、法院生效判决、征收等事实导致物权的产生、变更和消灭。非基于法律行为的物权变动是不需要办理登记，就可以直接依据法律的规定，发生物权效力。这是因为法律基于政策考虑，需要赋予一些事实行为和事件具有物权变动的效力。在非基于法律行为发生的物权变动中，导致物权变动的原因是行使公权力的结果（法院的生效法律文书），公权力行使的结果已经具有很强的公示力，无需再通过公示向外彰显此种物权变动，因此，登记不是物权变动的生效条件。判决和裁定生效后，在当事人之间发生了事实上的物权变动，判决和裁定确立的权利人是物权人，作为物权人，新的权利人有权请求原权利人返还财产和交付财产，有权基于物权申请办理变更登记或更正登记，在原权利人擅自处分财产或者对财产造成损害的情况下，新的权利人有权基于物权请求权要求其返还原物或者停止侵害。但应指出的是，法院裁决设立居住权虽然无需登记就发生物权变动的效力，但新的权利人取得的物权是效力不完全的物权，或者说是权利受到限制的物权，这种限制主要表现为新的权利人如果通过法律行为转让物权，其必须先办理物权登记，因为民法典第232条规定：处分依照本节规定能够享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生法律效力。这表明，尽管非基于法律行为的不动产物权变动不以登记为物权变动的生效要件，但已经因此而取得了不动产物权的权利人，再行处分该物权时，如果依据法律的规定必须登记，就应当登记，否则权利人对该物权的处分不发生物权变动的效力。当然，此种登记并非设权登记，在性质上属于“宣示登记”，不过在于宣示已经发生的物权变动而已，即权利人向登记机关申请将其因裁判文书而取得的居住权载入登记簿中，从而向外界加以展示或宣示。
实践中存在的另一个问题是，民法典实施前，人民法院基于判决设立了大量的居住权，民法典实施后，这些判决设立的居住权如何处理？不无疑问。实践中已经出现了当事人持民法典实施前的判决书到登记机关申请办理居住权登记的实例。我们认为，对于民法典出台前法院已经确认的居住权或者其他居住性权利，应当适用民法典的规定设立具有物权性质的居住权并办理登记。
文章来源：《法律适用》2022年第5期
马强，北京市第一中级人民法院院长，教育部重点科研基地中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，对外经济贸易大学法学研究员，全国审判业务专家，民商法学博士，管理学博士后
本文是作者主持的北京市法学会2021年市级法学研究课题重点课题“民法典实施研究——以居住权为中心”【立项编号：BLS（2021）A010—1】的阶段性成果。
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