一、实行犯亦可区分主从犯
在我国的审判实践中，在共同犯罪中如果行为人有实行行为，大家的基本共识是：一般是认定主犯。其实，这种做法，存在偏颇之处。该类共同犯罪应当区别对待：第一层面，在有组织犯、教唆犯、帮助犯的情况下，单一实行犯不宜认定为从犯。第二层面，如果实行犯为多人的情况下，如果机械地认定实行犯均不能为从犯，是不妥当的。第三层面，如果没有组织犯、教唆犯、帮助犯，行为人同为实行犯，其作用是有大小之分的，这也符合共同犯罪主从犯的认定立法旨意。这就提出了一个概念，实行犯其实亦存在起次要作用的，即实行从犯。
实行从犯是指在共犯中起次要作用的实行犯。实行犯在共同犯罪中具有相当重要的意义。一方面，根据共犯从属性说这一通说观点，没有实行犯，就没有共同犯罪，就没有组织犯、帮助犯；另一方面，共同犯罪意图的最终实现，依赖于实行犯的实行行为。因此，实行犯的实行行为不仅决定了犯罪的社会危害程序，而且也在一定程度上决定着其他共同犯罪人刑事责任的大小。所以，实行犯在大多数情况下，应当认定为主犯，尤其是在共同犯罪中只有一人直接实施了刑法分则规定的某一犯罪构成客观要件的行为时，这一实行犯就是主犯。但是，共同犯罪中的实行行为经常是由二个以上的行为人相互配合完成的。这两个以上行为人的行为，虽然都属于刑法分则规定的构成要件行为，但这些行为在一般情况下不可能完全相同，具有一定的“层级性”，即“在一个行为类型之内（如暴力）就可能有无数的层次之依序排列”，其对法益的危害或威胁程度是不同的。同时，这两个以上行为人行为中的差别，也反映了行为人犯罪人格中的差别，表明了其人身危险性的不同。因此，有必要对共同实行犯进行区分，将其中社会危害性和人身危险性处于“次要”位置的人纳入从犯的范畴。
在认定实行从犯的时候，陈兴良教授认为要从以下四个方面考虑：一是在共同犯罪活动中的地位；二是实际参加犯罪的程度；三是具体罪行的大小；四是对犯罪结果所起的作用，并认为要把四个方面综合起来考察，在共同犯罪中的作用，既包括在共同犯罪故意形成中的作用，又包括在犯罪实施中的作用。在表现形式方面，大多数学者认为主要有：本人不主动发起犯意，在共同犯罪行为实施过程中积极性不高，行为强度不大，对造成犯罪结果所起的作用不大或根本未对犯罪结果有任何作用等。
综合这些观点，笔者认为，实行从犯具有三个特点：一是犯意形成中的被动性。虽然其具有共同犯罪的故意，但是，这种故意的形成是在他人提出犯罪决意之后，表示赞同或默认，是接受他人的犯罪提议，把他人的犯罪意图转化为自己的犯罪意图，因而在共同犯意形成的过程中，总是表现出某种被动性。二是行为的被支配性。虽然其行为是共同犯罪行为的一部分，甚至是不可缺少的一部分，但在共同犯罪的实施过程中，其往往是根据他人的指挥、暗示以及活动来确定自己的行为，一般不提出并坚持自己的犯罪设想，系跟随他人进行犯罪活动，处于被支配的地位。三是其行为造成的危害结果较小。虽然其行为是共同犯罪结果发生的原因之一，但其在共同犯罪结果的原因力中是次要的，一般行为强度小、犯罪手段不熟练，属于低效率犯罪行为或无效犯罪行为，是在共同犯罪中造成较小危害结果的犯罪行为。这三个特点是实行从犯缺一不可的，只有同时具备这三个特点，才能被认定为实行从犯，与其中任何一个特点不相符合便不是实行从犯。
二、对实施望风行为的人如何区分主从犯
望风行为是共同犯罪特别是共同盗窃犯罪中比较常见的共犯行为，但其性质上究竟是犯罪的实行行为还是帮助行为在刑法学界存在争议，而其性质的认定直接关系到对实施望风者的主从犯的认定。显然，如果认为望风者是帮助犯，则只能认定为从犯。如果认为望风者是实行犯，则可能认定为主犯，也可能认定为从犯。目前司法实践中对此也是把握不一，有将望风者认定为从犯的，也有不作主从犯的区分的。针对共犯中“望风”问题的处理，我国在审判实践中也存在争议和不同做法。
笔者认为，望风者因参与具体犯罪的不同，其望风行为对于整个共同犯罪的作用亦有不同，因而对其性质的认定必须以具体犯罪事实为依据。另外，对于实行行为，应该有一种全面的认识。犯罪的实行有积极方面和消极方面之分，犯罪分子在积极方面有促成犯罪的行为，即是犯罪的起果条件。在起果条件之外，常有防果条件存在，即犯罪实现的障碍因素存在，这就需要排除和防止外来因素对犯罪的干扰。共同犯罪就是起果条件和排除防果条件相互作用，共同促成犯罪的顺利完成，很难想象有缺少其中一种因素作用下的犯罪运作。
综上，望风行为究竟是实行行为还是帮助行为，望风者究竟是主犯还是从犯，都得以具体犯罪事实为判断依据。司法实践中一般有以下几种情况：
1、望风行为是在犯罪前有共谋和分工的共同犯罪中实施，如在马某、刘某、李某盗窃一案中，三人共谋盗窃，约定由马某实施盗窃行为时，李某吸引被害人的注意力，刘某在旁边望风。这时三共犯的行为实际上已连成一个整体，共同作用于犯罪结果，望风行为在此充当了排除防果条件，与其他共犯实施的犯罪积极条件共同促成犯罪的完成。这种情况下，望风行为的实行性不言而喻，应认定为主犯。当然对具体案情也要具体分析，对于那种消极参与而实施望风行为的人，而且其望风的地点距离盗窃行为地又相对较远时，应当认定为从犯。比如被告人韩某、张某盗窃一案中，张某单独盗窃的有6起，伙同他人盗窃的有14起，伙同韩某盗窃的为3起，且每一起中韩某都是在相对较远的位置望风，如楼下或者院子门口等地，其在共同犯罪中起次要作用，该案中张某的盗窃数额为巨大，韩某的盗窃数额为较大，这时我们应当认定韩某为数额较大这一量刑幅度内的从犯。
2、望风行为是在犯罪前有共谋但没有分工的共同犯罪中实施，即共犯人对于共同犯罪已有意思联络，但对行为分工没有明确，而是在实施犯罪过程中依具体事实而定。例如，在付某某盗窃案件中，被告人付某某伙同李某某、陈某某，先后33次盗窃助动车一案。三名被告人共谋盗窃前没有分工，而是在盗窃现场随机分工配合。笔者认为，这种情况下的望风行为是事中分工的典型代表，即共犯人在共同犯罪的具体情境下，为了保证共同犯罪的顺利实现，在共同犯罪过程中产生的分工之意。这时望风行为的实行性不容置疑，一般应当认定为主犯。
3、承继共同犯罪中的望风行为，如果望风者是以自己的意思或利益为目的，或者在与先行者进行意思联络的过程中达成共同犯罪意图并形成犯罪的分工协作的，应当认定为实行犯的主犯。例如，其他行为人正在实行盗窃，如果没有承继的望风行为，实行犯很难得手的情况下，该望风行为应该认定为主犯行为；如果望风者是在帮助的意思或为先行者犯罪的便利下实施，或者在与先行者进行意思联络的过程中明确以帮助的意思而加功于共同犯罪的，应当认定为帮助犯，即作为从犯处理。
三、只有单一共犯人到案的情况下，是否区分主从犯
只有单一共犯人到案的情况在刑事司法实践中非常常见，检察机关和审判机关的处理也不时出现分歧。例如，被告人王某某、雷某强抢劫一案、被告人付某盗窃一案、被告人黄某绑架一案、被告人林某四人故意伤害一案、被告人李某云虚报注册资本等案件，均只有一名或二名共犯到案，检察机关根据已有证据认定各被告人分别为主犯和从犯，但法院出于慎重，都以其他案犯均未到案、无法查清和确定各人在共同犯罪中实施的行为和所起的作用、指控各被告人系主犯或从犯的证据不充分为由，未支持检察机关的指控，或者要求检察机关进一步追逃，甚至要求检察机关撤回起诉，在其他共犯到案后一并审理。
从理论层面上说，对单一被告一般情况下不宜区分主从犯，主要理由是未知证据在时间上和空间上具有不稳定和可变性。如果前生效判决认定的主从犯的根据是当前证据，等到其他共犯归案后，当前证据可能会发生变化，只要有一项证据同所证实的主从犯情节相悖，那么证据组合就达不到一致性、排他性的要求，从而会影响主从犯的认定。例如，在侯某荣等三人抢劫一案中，抢劫主犯在逃，对侯某荣是否抢劫主犯，法院采取了慎重的态度，认定其为从犯。
但笔者认为，在司法实践中，对这个问题宜采取主从犯区别对待的原则。由于现行刑法取消了对主犯从重处罚的规定，单独认定主犯已没有太大的实际意义，因为认定主从犯最重要的意义在于量刑上的区别；而既然是否将单一到案的共犯人认定为主犯并不影响对其定罪量刑，所以就没有必要认定。
而认定从犯则是另外一个问题了，因为从犯是法定的从轻、减轻、免除处罚情节。如果确有证据证实先到案的个别共犯在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用，就不能因为其他共犯未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或按主犯处罚。而且只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法有关从犯的规定对其从轻、减轻或免除处罚。 ➂当然，必须严格把握证据；只有在确有足够证据证实的情况下才可将单独到案的共犯认定为从犯。例如，被告人吕某、高某等人故意伤害（致人死亡）一案中，五名主犯在逃，但有多名证人的证言与被告人高某的供述相印证，证实高某只实施了帮助在逃主犯传递作案工具、事后分发矿泉水、香烟的行为，故检察机关根据这些证据认定高某为从犯，法院采纳了该指控意见，以故意伤害罪判处其有期徒刑三年。
对于后到案的共犯人，在是否区分主从犯时既要考虑作用的主次，也要考虑先行生效判决的稳定。如果查明其确系主犯，而先行判决没有对共犯人区分主从犯的，也可不认定主犯，这样有利于维护先行生效判决的稳定，而且对量刑也不产生影响；如果后到案的共犯人确系从犯的，尽管先行判决没有主犯认定，也不影响对其从犯的认定，否则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。
四、与依法不负刑事责任的人共同实施犯罪行为的，是否区分主从犯
实践中经常出现数人共同作案而其中主要作案者依法不负刑事责任的情况，比如王某（未满14周岁）持刀、李某（刚满14周岁）持棍共同将被害人伤害致死，王某在犯罪的实施、致被害人死亡中均起主要作用，但王某依法不应负刑事责任。➃还可能出现有特定目的 对于具有“特定目的”的犯罪是否属于身份犯，存在肯定说与否定说之争，本文采取否定说，因此将该问题放在此处论述。但依法不负刑事责任者利用无特定目的者共同作案的情况，比如甲某以牟利为目的欲在网上传播淫秽光盘，便找乙某帮忙，甲某负责制作网页、在网上发布广告、上传光盘等主要工作，乙某负责租电脑、到银行取钱等辅助性工作，甲某因具有牟利目的应定传播淫秽物品牟利罪，乙某因不具有牟利目的而只定传播淫秽物品罪。在这些案件中是否应区分主从犯，主要有否定说和肯定说两种观点。否定说认为主犯、从犯是相对而言的，没有主犯也就无所谓从犯，反之亦然。既然在共同作案中主要作案者依法不用负刑事责任，对其中起次要作用者就只能单独定罪处罚了，既然共同作案的两人所犯罪名不同，就更无从区分主从犯了，因为两人作案，一人一罪，区分主从犯无从谈起。因此不应划分主从犯，按照各人的犯罪情节分别定罪处罚即可。肯定说认为既然各行为人在共同作案中所起的作用确实有明显差异，有的人起主要作用，有的人起的作用非常小，若不区分主从犯，则对确实起着很小作用的次要作案者不能适用可以从轻或者减轻处罚的法定量刑情节，这对确实起次要作用者是很不公平的，有违罪责刑相适应原则，故只有实事求是地认定其为从犯，才比较合理。
五、单位共同犯罪的情况下单位内部的自然人，是否区分主从犯
单位和自然人是刑法上平等的犯罪主体，同时共同犯罪与单位犯罪是相对应的一个范畴，单位是法定的犯罪主体，当然可以成为共同犯罪的主体。因此，单位与单位、单位与自然人之间共同故意犯罪，即构成单位共同犯罪。
对于单位共同犯罪，也应当根据各主体在犯罪中所起的作用大小区分主从犯，这不存在什么争议。值得讨论的是，单位内部自然人是否需要区分主从犯。目前存在肯定说、否定说和折中说三种观点。肯定说认为单位犯罪实际上是一种特殊的共同犯罪，因而可以区分主从犯。在实际处理单位犯罪案件中，也确有必要区分主从犯。否则，对于有些作用较小的单位成员不以从犯减轻处罚，则很难做到罪行相当、罚当其罪。➄否定说认为，主从犯是针对共同犯罪而言的,而单位犯罪中单位内部自然人不是共同犯罪，因此，一个单位犯罪主体内部不存在主从犯的区分问题。➅折中说认为,在处理单位故意犯罪时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，原则上不区分主从犯，而只按照其在单位犯罪中所起的作用处罚。但不排除特殊情况下也可作这样的区分。而这种特殊情况，主要是指根据具体案情,如果不区分主从犯，在对被告人决定刑罚时很难做到罪责刑相适应。
笔者认为，司法实践中采取折中说是比较妥当的。虽然单位犯罪是以单位整体名义实施的犯罪，但单位是法律拟制的组织，其犯罪行为只能由单位内部的有关责任人员代表单位实施。在代表单位实施故意犯罪时，有关责任人员具有共同的、实施单位犯罪的故意和共同的、实施单位犯罪的行为，在此基础上可以成立共同犯罪。有关人员对单位犯罪所起的作用有主次之分，因而有主从犯之分。在共犯单位区分主从犯的情况下，主犯单位中的直接主管人员和其他直接责任人员原则上都是主犯，不宜再区分主从犯。因为一个犯罪单位在共同犯罪中的作用大小是通过其中自然人的行为来体现的，单位的主犯地位，实质上就是对其中自然人行为危害性的具体说明。但实践中确有一些单位犯罪案件涉案人数较多，不同被告人的行为确实存在危害程度上的明显差异。若在一个法定刑幅度内量刑，有时显然不能体现罪责刑相适应原则的基本要求。在此情形下，根据多名被告人在单位犯罪中各自所起作用的大小，区分主从犯是必要的。这种做法可以成为不宜区分原则的补充或例外。这种例外对被告人是有利的,也符合司法实际情况和刑法谦抑原则的要求。➆
六、毒品犯罪中的共犯与主从犯认定
办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。
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