刑事案件常用法律法规和常见问题集合

俞彬彬律师 刑事 5501

《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理盗窃刑事案件的若干意见》

 

2015年11月24日

为进一步规范我省盗窃刑事案件的办理,深入贯彻落实宽严相济刑事政策,根据刑法及相关司法解释的规定,结合我省实际,就办理此类案件相关问题制定本意见。

一、关于多次盗窃

“多次盗窃”是指在两年内实施三次以上盗窃行为,但数额累计未达到较大以上的情形。

1、“次”的认定。一般情况下,对基于同一概况的盗窃故意,在同一时间段内于相对固定的区域连续实施的盗窃行为可以认定为一次盗窃行为。比如,同个晚上在同一条或者接壤的马路上连续盗窃多辆汽车内物品的,可以认定为一次盗窃;同个晚上在同一个小区内连续盗窃多辆自行车的,可以认定为一次盗窃。

多次盗窃中存在盗窃未遂的,不影响次数的认定

2、已受行政处罚的盗窃行为可以计入“多次盗窃”的次数之内;因“多次盗窃”被判处刑罚的,对行政处罚决定可以不予撤销,但行政拘留和罚款应予折抵。

“多次盗窃”不包括已受刑事处罚的盗窃犯罪行为

3、虽有多次盗窃行为,但仅为充饥或保暖而盗窃少量食物、衣物,且没有其他严重情节的,可视为犯罪情节显著轻微,不作为犯罪处理

二、关于入户盗窃

入户盗窃是指非法进入供他人居家生活,与外界相对隔离的居所而实施盗窃的行为。

1、“入户”的非法性

(1)行为人“入户”必须基于非法的目的。如果是为了实施盗窃以外的非法目的入户的,是否作为入户盗窃处理应视情而定。为了实施抢劫、强奸、诈骗等行为而入户的,在实施了相应犯罪行为后又临时起意在户内盗窃财物的,应分别以抢劫、强奸、诈骗定罪,并与盗窃(非入户盗窃)并罚;非法入户后未实施预谋的犯罪,临时改变犯意实施盗窃的,应认定为入户盗窃。

(2)“入户”以行为人身体的全部进入户内为前提。如果只是在门窗外利用竹竿或其他工具伸进户内实施盗窃的,不宜认定为入户盗窃。

2、“户”的界定

(1)“供他人居家生活”不仅包括以婚姻或血缘关系维系的家庭生活,也包括单独一人和基于同事、朋友等密切关系维系的居家生活

房屋因居住者外出等原因暂时无人居住的,如果屋内供居家生活的设备基本齐全,且居住者仍会不定期回来居住的,该房屋仍应视为“供他人居家生活”。

(2)“与外界相对隔离”是指对户采取一定的安全保障措施,比如用房门或者院墙将户与外界隔离,以警示他人不能随意进入。

非共同租住者非法进入合租房实施盗窃,不论是进入客厅、厨房等内部公共区域还是进入各租住者的房间,均属于入户盗窃合租者在租房内盗窃其他租住者财物的,如果是在客厅、厨房等内部公共区域盗窃的,不作为入户盗窃;如果是进入其他租住者的房间盗窃的,则应视为入户盗窃

(3)对“户”的认识,以行为人知道或应当知道为标准。对“屋店合一”等经营与生活混同的场所,若是在营业时间之外秘密进入该场所盗窃的,应当视为入户盗窃。对“前店后房”、“下店上房”等经营与生活紧密相邻的场所,只要经营场所与生活场所之间设置有一定的隔离措施,行为人秘密进入生活场所实施盗窃的,应当认定为入户盗窃。反之,行为人主观上认为是他人生活居住的房屋而入户盗窃,但客观上该房屋为存放货物的仓库的,则不作为入户盗窃处理。

三、关于携带凶器盗窃

携带凶器盗窃是指行为人携带枪支、爆炸物、管制器具等国家禁止个人携带的器械实施盗窃或者携带其他足以危害他人人身安全的器械进行盗窃的行为。

认定“携带凶器盗窃”,要求行为人着手实施盗窃行为时须将携带的凶器置于现实的支配范围之内,具有随时使用的可能性。如果行为人为实施盗窃而携带了凶器,但将凶器放在车上或其他地方而未置于可直接支配范围内的,不能认定为携带凶器盗窃。

四、关于扒窃

扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带财物的行为。

1、公共场所是指对社会不特定公众开放,满足公共社会活动需求的场所,比如公园、商场、电影院、网吧等。在特定时间内为举办某项社会活动而面向不特定公众开放的场所,在社会活动举办期间可以视为公共场所。比如学校举办面向公众的书画展览,展览期间的展览区域可视为公共场所。

2、随身携带包括两种情形:

(1)财物与所有人(或占有人,下同)身体有直接接触,呈现贴身保管状态,比如将钱包放置于衣服口袋内或将背包背在身上。

(2)财物放置在所有人身边能够紧密控制的位置,所有人无须移动身体或使用媒介就可以随时对财物进行支配,比如将电脑、手机、背包放置于座位旁边触手可及的地方。

3、扒窃少量财物,但系初犯、偶犯的,可以视为情节显著轻微,不作为犯罪处理

五、关于盗窃既未遂

1、盗窃犯罪一般以财物脱离所有人的控制并且已处于行为人的实际控制之下为既遂标准。仅使所有人对财物失去控制而行为人尚未实际控制财物的,不能认定为犯罪既遂。

2、行为人是否实际占有和控制财物要根据盗窃的具体方式、对象、场所等情形分别认定。比如,进入室内或户内实施盗窃的,一般应以窃得财物并离开房屋为既遂。在超市中盗窃的,一般应以将财物带离收银台或超市设置的防盗报警器所在位置为既遂。在工矿企业盗窃的,要根据被盗物品种类分别认定既遂标准;若是盗窃可随身隐蔽的小件物品的,以将物品带离存放地点为既遂;若是盗窃大件物品的,要看工矿企业是否设置门卫,未设置门卫的,一般以将大件物品带离存放点为既遂,设置了门卫的,一般应以将大件物品带离门卫看守范围为既遂。盗窃车辆的,若车辆存放处无人看管,一般应以将车辆驶离停放地点为既遂;若车辆存放处有人看管的,一般应以将车辆驶离看管人看管范围为既遂。

3、视频监控下盗窃行为的既未遂认定。若盗窃行为进行当时被财物所有人通过视频监控发现,行为人被当场抓获并追回赃物的,视频监控可视为财物所有人对被盗财物控制权的延伸,被盗财物仍处于所有人的控制之下,该盗窃行为可认定为未遂;若是其他人通过视频监控发现盗窃行为并抓获行为人,且行为人已经窃得财物的,则应当认定为盗窃既遂。若盗窃现场虽然属于监控范围,但无人通过视频监控发现盗窃行为,只是在事后通过查看监控录像寻找作案线索时发现盗窃行为的,此时盗窃行为已实施终了,应认定为既遂

4、盗窃未遂,但以数额巨大的财物为盗窃目标的,应当依法追究刑事责任。“以数额巨大的财物为盗窃目标”,不仅指以客观上数额巨大的财物为盗窃目标,也包括以行为人主观上认为数额巨大但客观上并未达到数额巨大的财物为盗窃目标。具有下列情形之一的,“数额巨大”的标准可以按照我省规定标准的百分之五十以上(含本数)掌握:

(1)曾因盗窃受过刑事处罚的;

(2)一年内曾因盗窃受过行政处罚的;

(3)组织、控制未成年人盗窃的;

(4)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;

(5)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力的人的财物的;

(6)在医院盗窃病人或其亲友财物的;

(7)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救灾款物的;

(8)因盗窃造成严重后果的。

入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃未遂的,应当依法追究刑事责任;但根据案件具体情况,盗窃情节显著轻微危害不大的,可不认为是犯罪。

六、关于盗窃数额的累计

1、单次盗窃达到入罪标准,且仍在追诉时效内的,盗窃数额累计计算。

2、单次盗窃未达到入罪标准,但发生在两年内的,盗窃数额累计计算。

七、其他规定

本意见自印发之日起试行。法律、司法解释另有规定的,按相关规定执行。

………………………………

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

 

(法释〔2011〕7号)

二○一一年三月一日

为依法惩治诈骗犯罪活动,保护公私财产所有权,根据刑法、刑事诉讼法有关规定,结合司法实践的需要,现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条  诈骗公私财物价值三千元至一万元以上三万元至十万元以上五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。

第二条  诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

第三条  诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:

(一)具有法定从宽处罚情节的;

(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;

(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(四)被害人谅解的;

(五)其他情节轻微、危害不大的。

第四条  诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。

诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。

第五条  诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

(一)发送诈骗信息五千条以上的;

(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;

(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

第六条  诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

第七条  明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。

第八条  冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第九条  案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息,权属明确的,应当发还被害人;权属不明确的,可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人,但已获退赔的应予扣除。

第十条  行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

(一)对方明知是诈骗财物而收取的;

(二)对方无偿取得诈骗财物的;

(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

第十一条  以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

………………………………

《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于我省执行诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》

 

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,结合我省经济社会发展和治安状况,现将我省办理诈骗罪执行的具体数额标准确定如下:
诈骗公私财物价值人民币6000元以上不满10万元的、10万元以上不满50万元的、50万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

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    浙江省《关于确定盗窃罪数额标准的通知》

    浙江省高级人民法院  浙江省人民检察院

    2013年6月14日

    本省各级人民法院、人民检察院:
    依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的授权,根据我省经济发展状况,并考虑社会治安状况,现将我省办理盗窃刑事案件执行的具体数额标准确定如下:
    盗窃公私财物价值人民币三千元以上、八万元以上、四十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”
    执行中如遇有问题,请分别及时报告省高级人民法院、省人民检察院。
    特此通知。

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    贷款诈骗罪知识汇总

    一、什么是贷款诈骗罪?

    刑法第一百九十三条规定:有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

    (一)编造引进资金、项目等虚假理由的;

    (二)使用虚假的经济合同的;

    (三)使用虚假的证明文件的;

    (四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;

    (五)以其他方法诈骗贷款的。

    因此,贷款诈骗罪是指以非法出有为目的,编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。

    二、贷款诈骗罪的犯罪构成

    (一)贷款诈骗罪的主体要件

    本罪主体为一般主体,任何达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的个人均可构成本罪。银行或其他金融机构的工作人员与诈骗贷款的犯罪分子串通并为之提供诈骗贷款帮助的,应以贷款诈骗罪的共犯论处。

    单位不可构成本罪。

    (二) 贷款诈骗罪的客体要件

    本罪客体为复杂客体,即侵犯了国家对金融行业的管理制度,又侵犯了银行等金融机构对贷款的财产所有权。其中银行等金融机构对贷款的财产所有权为本罪的直接客体。

    (三) 贷款诈骗罪的主观要件

    本罪是故意犯罪,且为直接故意,并带有非法占有目的。即行为人明知其行为会造成严重后果仍实施了诈骗行为,且其诈骗的目的是将该笔贷款据为己有。

    司法实践中,行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于”以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款”:

    1、贷款后携带贷款潜逃的;

    2、未将贷款按用途使用而是挥霍致使贷款无法偿还的;

    3、使用贷款进行违法犯罪活动,致使贷款无法偿还的;

    4、改变贷款用途将贷款用于高风险的经济活动,造成重大经济损失,致使贷款无法偿还的;

    5、为谋取不正当利益,改变贷款用途,造成重大经济损失致使贷款无法偿还的;

    6、提供虚假的担保申请贷款,造成重大经济损失致使贷款无法偿还的,等等情形。

    (四) 贷款诈骗罪的客观要件

    根据刑法第一百九十三条规定,本罪表现为诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大。主要有以下形式:

    1、编造引进资金、项目等虚假理由的;

    2.使用虚假的经济合同的;

    3.使用虚假的证明文件的;

    4.使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;

    5.以其他方法诈骗贷款的。

    此处“其他方式”是指行为人采取前四种方式以外的其他方式,虚构事实、隐瞒真相,获取银行信任并骗取贷款的行为。

    构成本罪还需达到“数额较大”,根据我国法律规定,骗取贷款数额超过1万元的,应认定为“数额较大”,予以追诉。

    三、贷款诈骗罪的处罚

    (一) 法律规定

    刑法第一百九十三条规定:有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:编造引进资金、项目等虚假理由的;使用虚假的经济合同的;使用虚假的证明文件的;使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;以其他方法诈骗贷款的。

    (二) 量刑基准点

    1、五年以下有期徒刑、拘役量刑

    贷款诈骗1万元以上不满1.4万元的,基准刑为拘役刑;1.4万元的,基准刑为有期徒刑六个月;每增加600元,刑期增加一个月。

    2、五年以上十年以下有期徒刑量刑

    (1)贷款诈骗4万元以上不足5万元,具有下列情形之一的,认定有“其他严重情节”。贷款诈骗4万元的,基准刑为有期徒刑五年;每增加800元,刑期增加一个月;每增加情形之一,刑期增加六个月:

    ①为骗取贷款,向银行或金融机构工作人员行贿,数额较大的;

    ②挥霍贷款或者用贷款进行违法活动,致使贷款到期无法偿还的;

    ③隐匿贷款去向,贷款期限届满后,拒不偿还的;

    ④提供虚假担保申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的;

    ⑤假冒他人名义申请贷款,贷款期限届满后,拒不偿还的。

    (2)贷款诈骗5万元的,基准刑为有期徒刑五年;每增加3 500元,刑期增加一个月;每增加第一项规定情形之一,刑期增加六个月。

    3.十年以上有期徒刑量刑

    (1)贷款诈骗16万元以上不足20万元,具有下列情形之一的,认定有“其他特别严重情节”。贷款诈骗16万元的,基准刑为有期徒刑十年;每增加4 000元,刑期增加一个月;每增加情形之一,刑期增加一年:

    ①为骗取贷款,向银行或金融机构工作人员行贿,数额巨大的;

    ②携带贷款逃跑的;

    ③使用贷款进行犯罪活动的.

    (2)贷款诈骗20万元的,基准刑为有期徒刑十年;每增加1万元,刑期增加一个月;每增加前项情形之一,刑期增加一年。

    四、贷款诈骗罪相关司法解释

    (一)《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

    关于金融诈骗罪

    1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定

    金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

    (1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

    (2)非法获取资金后逃跑的;

    (3)肆意挥霍骗取资金的;

    (4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

    (5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

    (6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

    (7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

    2.贷款诈骗罪的认定和处理。

    贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理贷款诈骗犯罪案件,应当注意以下两个问题:

    一是单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。

    二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。……

    5.财产刑的适用

    金融犯罪是图利型犯罪,惩罚和预防此类犯罪,应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑,人民法院应当严格依法判处。罚金的数额,应当根据被告人的犯罪情节,在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人,对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。

    单位金融犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,是否适用罚金刑,应当根据刑法的具体规定。刑法分则条文规定有罚金刑,并规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪条款处罚的,应当判处罚金刑,但是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金的数额,应当低于对单位判处罚金的数额;刑法分则条文明确规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处自由刑的,不能附加判处罚金刑。”

    (二)最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

    “第五十条 [贷款诈骗案(刑法第一百九十三条)]以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额在二万元以上的,应予立案追诉。”

    (三)《中华人民共和国商业银行法》

    “第三十五条 商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。

    商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。

    第八十二条 借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

    五、企业如何防范贷款诈骗罪的发生?

    贷款诈骗罪风险主要来自于企业领导者的决策,故对本罪的风险防范主要针对企业领导者本身。

    首先,作为企业领导者,在资金短缺的情况下一定要恪守底线。部分企业管理者在资金链出现断裂或个人资金短缺的情况出现,个人又难以通过合法手段获得银行贷款时,会选择通过伪造部分证明文件、甚至虚构交易等方式向银行申请贷款。这种行为是必然不符合银行借贷要求、违反法律规定的。

    其次,本罪与较轻的骗取贷款罪之间的区别在于行为人是否存在非法占有目的。因此,若您作为企业管理者已经使用虚假证明文件获得了银行贷款且现阶段无力返还的情况下,除自首外,还应将该笔贷款使用于维持企业生产等事务而非供个人挥霍。除此之外,在本人无法偿还贷款时,切勿携款潜逃,否则将会跨越轻罪与重罪间的红线,加重罪行。

    最后,企业管理者一旦被公安机关立案调查,应尽快聘请律师提供法律帮助,避免因法律知识匮乏而在接受讯问时回答不当,导致罪责加重。

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    “帮信罪”——帮助信息网络犯罪活动罪相关规定梳理

     

    一、“帮信罪”法律等规定

    (一)刑法

    第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

    单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

    有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

    (二)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2019〕15号

    第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:

    (一)为三个以上对象提供帮助的;

    (二)支付结算金额二十万元以上的;

    (三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;

    (四)违法所得一万元以上的;

    (五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;

    (六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

    (七)其他情节严重的情形。

    实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

    (三)最高法刑三庭、最高检第四检察厅、公安部刑侦局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》

    五、对于明知他人利用信息网络实施犯罪,向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡,被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的;或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的;或者利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪,造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。

    (注1:达到3000元电信网络诈骗构罪标准的同时,该信用卡内流水金额达到30万元。原则上,卡内流水金额均推定为犯罪金额。犯罪嫌疑人提出反证的流水金额,经查证属实,应予以扣除。对于出租、出售多张信用卡,单张信用卡被用于电信网络诈骗金额未达到3000元的构罪标准时,只有证明多张信用卡系被同一个人(团伙)使用,才能累计计算,金额超过3000元的可认定为达到犯罪程度。)

    (注2:关于“情节严重”,《解释》第十二条第二项规定“支付结算金额二十万元以上的”,《会议纪要》第五条第二类客观行为表述为“卡内流水金额超过三十万元的”。司法实务中关于支付结算金额的计算,主要有两种做法,其中较为主流的是以有明确被害人报案的结算金额进行认定,这里应适用20万标准。但由于大量被害人未报案或未能查实,该标准可能造成多数罪行无法计入的后果。另一种做法则是以该卡被作为上游犯罪支付结算工具的全部卡内流水进行认定,这里应适用30万标准。)

    (四)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》法发〔2021〕22号

    七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为,可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为:

    (一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的;

    (二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。

    九、明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供下列帮助之一的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第(七)项规定的“其他情节严重的情形”:

    (一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的;

    (二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

    十、电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商,在公安机关调查案件过程中,被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪,仍与其继续交易,符合刑法第二百八十七条之二规定的,以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

    (五)重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》渝检会〔2021〕7 号

    13.帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准

    (1)《解释》第十二条第一款中“为其犯罪提供帮助”,指上游犯罪达到刑法追诉标准,能够认定为犯罪。如上游犯罪为电信网络诈骗犯罪,则指利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上。如果二年内多次实施未经处理的,诈骗数额累计计算。

    (2)《解释》第十二条第一款第(一)项“三个以上对象”指三个以上没有明显关联的个人或者团伙。

    (3)《解释》第十二条第一款第(二)项“支付结算金额二十万元以上”指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡的金额在二十万元以上。行为人利用两张以上信用卡为电信网络诈骗进行支付结算的,支付结算金额应当累计计算。

    (4)《解释》第十二条第一款第(四)项“违法所得一万元以上”指从违法犯罪活动中获取的物质利益,物质利益用于支付犯罪成本的,如购买作案工具、租用场地、交通工具等,计算违法所得时不应扣除该成本。多个犯罪嫌疑人、被告人共同实施帮助信息网络犯罪活动行为,分别获取物质利益的,认定违法所得时应当累计计算。

    (5)《解释》第十二条第一款第(七)项“其他情节严重的”包括:当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪,且帮助行为是出租、出售信用卡用于支付结算服务时,信用卡内流水金额,即转入金额和转出金额合计超过三十万元;当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪,且利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。

     

    二、“帮信罪”认定主观“明知”

    (一)《解释》

    第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:

    (一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

    (二)接到举报后不履行法定管理职责的;

    (三)交易价格或者方式明显异常的;

    (四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;

    (五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

    (六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

    (七)其他足以认定行为人明知的情形。

    (二)《会议纪要》

    四、实践中,对于多次出租、出售信用卡或者出租、出售多张信用卡的,结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象等情况,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。对于犯罪嫌疑人提出的主观明知方面的辩解,要高度重视认真查证、综合认定。对于出租、出售信用卡达不到多次、多张的,认定构成犯罪要特别慎重。

    (三)《意见(二)》

    八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书,或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数,并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素,予以综合认定。

    收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户,或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第(七)项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。

    (四)浙江省高级人民法院、浙江省检察院、浙江省公安厅《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》浙高法【2020】44号

    10. 问:对于提供帮助的犯罪分子,一般如何审查其主观是否具有“明知”?

    答:应重点审查其与实施电信网络诈骗的犯罪嫌疑人之间是否存在共谋,或者虽无共谋但是否系明知他人实施犯罪等内容。对于帮助者明知的内容和程度,一般只要有证据能够印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可,并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。除前一款提到的证据外,还要综合考虑其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与实行犯的关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等情况。

    11. 问:最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,帮助电信网络诈骗犯罪分子转账、套现、取现的,如果事前通谋的,应以共同犯罪论处。司法实务中如何认定“事先通谋”?

    答:取款人与电信网络诈骗犯罪团伙之间形成较长时间稳定的“销售”配合模式,可以认定为“事先通谋”。当取款行为与诈骗实行行为呈现交替重叠、循环往复的状态时,即应认定其具备了“对他人实施电信网络诈骗的明知”。

    (五)《重庆纪要》

    11.帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知

    “明知他人利用信息网络实施犯罪”,一般要求证据能够证实行为人认识到他人可能实施犯罪即可,并不要求行为人认识到他人实施犯罪的具体情况。关于“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定,不能仅凭行为人的供述认定,应当结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象、交易方式等证据情况进行综合认定。

     

    三、“帮信罪”证据认定标准

    (一)《意见(二)》

    十三、办案地公安机关可以通过公安机关信息化系统调取异地公安机关依法制作、收集的刑事案件受案登记表、立案决定书、被害人陈述等证据材料。调取时不得少于两名侦查人员,并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息,调取人签名并加盖办案地公安机关印章。经审核证明真实的,可以作为证据使用。

    十四、通过国(区)际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料,确因客观条件限制,境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的,公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明,由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的,可以作为证据使用。

    (二)《重庆纪要》

    六、关于帮助信息网络犯罪活动罪证据标准的把握

    15.对上游犯罪为电信网络诈骗罪的证据把握上游电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案、尚未依法判决或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。但是应当注意查证以下事实:

    (1)有证据证明发生了电信网络诈骗,如被害人报案记录、被害人与嫌疑人的通讯记录、被害人登录网页记录等;

    (2)有证据证明电信网络诈骗的危害结果达到追诉标准三千元,如被害人的银行转账记录、第三方支付结算记录、转账信息等。

    16.对资金与犯罪关联性的证据把握

    (1)被害人资金直接流入信用卡的情形。流入信用卡的资金性质,可以结合已查证的被害人的资金流转情况,以及信用卡账户交易记录、行为人与资金来源方的交往关系、资金往来情况、行为人对资金性质的供述等综合认定。有证据证明该信用卡系用于电信网络诈骗犯罪,卡内资金流动频繁,行为人无法说明款项合法来源,原则上,卡内流入资金均推定为犯罪金额,不需要逐笔核实。但对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于犯罪的,对于该部分资金不应计算在内。

    (2)其他情形。涉案信用卡并非直接接收被害人资金的信用卡,而是资金流转过程中的后续多层级的信用卡,资金可能出现混同,无法识别被骗资金与后续信用卡的对应关系的,可以认定为“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”,对于符合《解释》第十二条第二款规定情形的,可以以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于信息网络犯罪活动的,对于该部分资金不应计算在内。

    (三)《浙江解答》

    12. 问:电信网络诈骗犯罪往往涉案人数众多,涉及面广,证据收集难度大,司法实务中如何更好地固定和收集证据?

    答:对于电信网络诈骗犯罪团伙使用的电脑、手机等工具,公安机关应及时扣押并进行数据分析,固定相关证据。对于被害人人数众多的电信网络诈骗案件,可采取远程取证等方式取证。确因客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,银行账户交易记录,第三方支付结算账户交易记录等客观性证据,在审查犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提的辩解辩护意见的基础上,综合认定被害人人数及诈骗数额等犯罪事实。确因客观原因无法联系上被害人,或被害人拒绝作证的,应当记录在案。

    13. 问:对于被害人人数特别多的案件,如何有效地进行取证?是否可以采用抽样取证的方法?

    答:如被害人人数在一百人以上,可对被害人陈述采取抽样取证的方法。公安机关应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害对象特殊、涉案方法有代表性的被害人作为证据样本,并对抽样情况进行详细论证和说明。人民检察院、人民法院审查认为抽样情况不具有科学性、代表性或全面性的,可以要求公安机关进行补充取证,涉及案件定罪量刑的,公安机关应当补充取证。取证的证据应符合“事实清楚,证据确实、充分,已排除合理怀疑”的证明标准。

     

    四、“帮信罪”宽严相济的把握

    (一)《解释》

    第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。

    (二)《会议纪要》

    三、重点打击专门从事非法收购、贩卖电话卡、信用卡(以下简称“两卡”)活动的犯罪团伙以及与之内外勾结的电信、银行等行业从业人员。对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等,要以教育、挽救、惩戒、警示为主,善于综合运用行政处罚、信用惩戒和刑事打击手段。情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处,到案后主动认罪认罚,积极退赃退赔的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

    (三)《重庆纪要》

    2.重点打击电信网络诈骗集团、团伙及其股东、核心成员、负有组织、管理职责的管理人员,重点打击专门从事非法收购、贩卖电话卡、信用卡活动的犯罪集团、团伙以及与之内外勾结的电信、银行等行业从业人员。

    3.在办理涉“两卡”案件中,对于行为人系未成年人、在校学生、老年人,或者贩卖信用卡、电话卡达不到多次、多张,危害不大的,要以教育、挽救、惩戒、警示为主,一般不认为是犯罪。

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