丈夫为妻子替工因工死亡，算不算工伤？

替工过程中发生死亡，算不算工伤？

案情简介

木桂英系徐州某环卫公司的员工，负责清扫道路。

2012年6月以后，应由木桂英负责清扫的路段，由其丈夫杨宗宝实际代为清扫，并领取工资每月900元。

2015年12月16日14时许，正在清扫道路的杨宗宝被车撞伤，经抢救无效于2016年1月5日死亡。事故经交警认定，杨宗宝无责任。

杨宗宝家属向人社局申请工伤进行认定，2016年5月9日，人社局作出《工伤认定中止通知书》，要求杨宗宝家属先行确认杨宗宝与公司是否存在劳动关系。

2016年5月20日，杨宗宝家属申请仲裁，要求确认杨宗宝与公司存在劳动关系。

2016年5月25日，仲裁委作出《不再受理、审理劳动争议案件确认书》，确认不再继续审理。

一审判决：发生交通事故时已年满71周岁，超过法定退休年龄，与公司不存在劳动关系

一审法院查明，杨宗宝自2011年11月参保城乡居民社会养老保险，领取基础养老金，于2016年1月终止领取。

一审法院认为，关于杨宗宝和公司是否存在劳动关系的问题。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金构成，杨宗宝自2011年11月参保城乡居民社会养老保险，发生交通事故时已年满71周岁，超过法定退休年龄，每月领取105元基础养老金，其与公司不存在劳动关系。

综上，遂判决驳回杨宗宝家属的诉讼请求。

杨宗宝家属不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人上诉请求。上诉理由如下：

杨宗宝享受的保险待遇是城乡养老保险待遇，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条所规定的享受养老保险待遇。杨宗宝虽然达到法定退休年龄，但其系农民，领取的是城乡养老保险，每月最多115元，并非是职工养老保险，也未领取过退休金，因此不能据此认定双方之间是劳务关系。

二审判决：杨宗宝与公司之间应按非典型性劳动关系处理

二审法院认为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。同时，人力资源和社会保障部在2016年3月28日发布了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》，其中第2条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。……”

综上，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“依法享受养老保险待遇”，应当理解为依法享受城镇职工基本养老保险待遇。

本案中，杨宗宝发生工伤时，虽然已经达到法定退休年龄，但是未办理退休，也未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，仅是领取每月105元的城乡居民社会养老保险。因此，双方之间应按非典型性劳动关系处理。

二审法院判决：撤销一审判决。确认杨宗宝与公司存在劳动关系。

公司不服，向江苏高院申请再审。申请再审理由如下：

1、杨宗宝代替木桂英清扫路面没有经过公司批准，未接受公司管理，公司也没有支付其工资。

2、二审判决认定杨宗宝和公司“应按非典型性劳动关系处理”系适用法律错误，将最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定中“依法享受养老保险待遇”理解成依法享受城镇职工基本养老保险待遇，于法无据。

3、劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止，本案中杨宗宝与公司不具备形成劳动关系的法定条件。

高院判决：杨宗宝与公司之间并没有任何关于建立劳动关系的意思表示，不能认定存在劳动关系

江苏高院再审认为，本案的争议焦点是杨宗宝与公司之间是否存在劳动关系。

根据相关法律规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，木桂英系公司的员工，而杨宗宝与公司之间并没有任何关于建立劳动关系的意思表示。

自2012年6月以后，杨宗宝在没有经过公司同意的情况下，代替木桂英清扫道路。根据公司提供的“劳务报酬发放单”，劳务报酬发放对象仍是木桂英，由杨宗宝代领木桂英的工资。申请人主张公司与杨宗宝之间成立劳动关系，但未能提供证据证明公司与杨宗宝经协商一致后自愿订立了劳动合同或成立事实上的劳动关系。

故在现有证据下，不足以认定杨宗宝与公司之间存在劳动关系，二审法院认定事实错误，应予纠正。