浙江高院民商法律适用疑难案件倾向性意见

一、关于商事审判中的刑民交叉问题。

如:在借款人涉嫌集资诈骗侦查阶段,债权人不向公安机关报案,而在刑事判决生效后以民事案件起诉,要求借款人还款应如何处理?民间借贷案件中,主债务人涉嫌非法集资或非法吸收公众存款被法院认定并判刑后,债权人以已被认定在非法集资或非法吸收公众存款范围内或未纳入刑事处理程序的债权再次起诉的,法院应该如何处理?等。

拟答复意见:在近年来省高院出台的几个规范性文件中,对民间借贷案件审理中的刑民交叉问题均有涉及,包括:《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)第三十七条、《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》(浙高法〔2013〕37号)第三条和第八条、《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》(浙高法〔2013〕241号)第八条和第十条。以上文件所明确的裁判思路,可供审判实践参考。

对非法吸收公众存款或非法集资刑事判决已生效情形下,相关民事案件能否受理及如何处理的问题,实践中做法不一。倾向于认为:

1.讼争借款被作为犯罪事实认定,且刑事判决已对被害人遭受的物质损失予以追缴或责令退赔的,原则上不再作为民商事案件处理。受害人就该借款事实提起诉讼的,人民法院不予受理,已经受理的,依法裁定驳回起诉。

2.前述情形下,对债权人起诉担保人的,则可作为担保纠纷案件依法受理。实体处理上,对担保效力及担保责任的认定,可参照《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》第八条、《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》第十条的意见处理。

3.刑事判决未涉及追赃,或对借款事实未作为犯罪事实认定的情形下,对受害人以民间借贷等民商事纠纷为由提起的诉讼,可予受理。

4.在财产执行上,注意做好民事执行与刑事追赃的衔接,依法按比例进行平等分配,以避免被害人事先不愿报案、不配合刑事调查的导向。

二、关于民间借贷案件中夫妻共同债务的认定问题。

夫妻一方以个人名义所负的债务怎样才能认定为是夫妻共同债务?认定共同债务的举证责任在原告还是在被告?借款是否用于共同生活如何把握?借款数额大小对认定夫妻共同债务是否有影响?等。

拟答复意见:该问题争议一直很大。省高院根据相关法理和最高法院的司法政策,在2009年出台的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条、2013年出台的《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》第六条中,对夫妻共同债务的认定问题有相关阐述:

1.关于证明责任。考虑到实践中存在夫妻一方恶意对外负债或虚假负债的情形,在省高院2009年出台的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》中,强调了出借方的审查义务和相应的证明责任,在超出日常生活需要负债情形下,把举证责任分配给了债权人,而债权人一旦举证失败将承担不利后果导致无法实现债权。但要注意的是,应避免对证明责任的分配产生机械化理解。结果责任的适用前提是事实真伪不明,如果法官在综合考察债务人家庭收入状况、夫妻关系等事实基础上,在心证上就能够认定属于或不属于日常生活需要的,就不必通过适用证明责任分配规则作出裁判。例如,当事人在夫妻安宁生活的事实外观之下无其他反常情节的,通常可以认为属于日常生活需要范围内的夫妻共同负债。

2.对借款是否用于“共同生活”、是否超出“日常生活需要”的把握。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义所借款项,用于家庭生活开支、家庭共同经营,或借款利益及于配偶的,一般应认定为夫妻共同债务。对是否超出“日常生活需要”的认定,不能仅凭借款数额的大小作狭隘判断,而应结合个案,考虑当地整体经济水平、家庭收入状况、夫妻关系、借款用途等因素进行综合认定。

夫妻共同债务认定问题争议确实很大,审判实践中要强调把握好利益平衡,既要防止夫妻通过离婚等形式恶意逃债,也要防止不适当地认定夫妻共同债务。一些分歧大的问题,宜留待最高法院出台司法解释后,再作统一明确。

三、关于公司注销登记后遗漏的债权债务在原公司股东之间的处理问题。

公司在既未足额清偿公司债务又遗漏公司债权(即未对全部债权债务进行清算的情况下)虚假清算而注销登记,股东应当首先提起公司清算纠纷之诉还是直接有权向法院起诉要求对公司资产在各股东之间重新进行分配?或者要求已经取得财产的股东予以返还?如果股东有权起诉,法院对公司资产的审查义务的界限在哪里?

拟答复意见:《公司法解释(二)》明确规定清算义务人不当履行清算义务应承担赔偿责任,对此,学界和实务中一般认为是侵权责任,(奚晓明主编:《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》,人民法院出版社2008年版,第347页。)即基于清算义务人的作为和不作为的侵权行为直接导致其对公司、股东以及债权人所应承担的民事责任。对于股东是否有权起诉,《公司法解释(二)》第二十三条规定,清算组成员从事清算事务时,违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失,公司或者债权人主张其承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,依据公司法第一百五十一条第三款的规定,以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销,上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定,直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

另,我庭《关于审理公司强制清算案件若干问题的纪要》(浙高法民二(2013)16号)第二条(针对已经注销公司的强制清算申请审查)明确,有限责任公司注销前,履行清算义务是公司股东负有的法律责任,公司股东未经依法清算而申请注销公司登记,违反了公司法的规定。人民法院不宜受理针对此类形式上已经办理注销登记的公司的强制清算申请。公司股东等清算义务人的行为存在公司法解释二第十九条等规定的情形的,债权人可以依法提起民事诉讼。可参照。实践中,要防止为逃避债务而恶意注销企业的行为。

四、关于公司清算程序的问题。

《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》理论上的阐述较完善,但实务中基层法院操作存在困难,一是清算费用问题,二是债务人下落不明无法通知、账目不全等原因清算的问题。公司法司法解释二第18条是否为清算的前置程序?债权人是否可依据公司法司法解释二第18条规定,在有证据的情况下直接起诉,要求企业股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担代为偿还责任?

拟答复意见:关于清算费用问题,最高法院《清算纪要》规定公司强制清算案件的申请费以强制清算财产总额为基数,按照财产案件受理费标准减半计算,人民法院受理强制清算申请后从被申请人财产中优先拨付。

实践中,即使公司的主要财产灭失、账册等重要文件下落不明,但如果不经过清算程序,往往很难直接认定清算义务人存在过错、清算义务人的不作为与债权人的损失之间存在因果关系,进而很难判令清算义务人承担债务偿还责任。根据《清算纪要》第28条的规定,经过强制清算程序后,可以完成对清算义务人有无过错,过错与无法清算、债权人损失有无因果关系的举证证明,从程序上克服了清算义务人承担侵权民事责任构成要件的举证困难。应当注意的是,通过清算程序来判断是否造成无法清算的情况是一条重要途径,但非唯一途径。判断未经过清算与有无造成公司财产损失、是否造成公司无法清算的因果关联性,只是案件审理中举证责任分配及证据证明力认定的问题。在审理案件过程中,如有充分证据证明清算义务人因不当清算造成公司财产损失有具体范围的,或者能证明因此而造成无法清算的,则可以判令清算义务人承担赔偿责任或连带清偿责任。

五、关于一人有限责任公司的股东是否应对公司债务承担连带责任的问题。

《公司法》第63条规定的“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”,公司财产独立于股东自己财产的证明标准如何把握?

拟答复意见:

《公司法》总则第20条第3款和第63条均属于法人格否认规则。一人公司法人格否认不仅可以适用第63条,也可适用第20条第3款。第63条相对于第20条而言,属于法人格否认之特别条款。在债权人主张一人公司与其股东财产混同而应否认公司法人格的情形下,第63条的适用优先于第20条,由一人公司股东承担举证责任,如股东不能证明其财产与公司财产分离,则应承担不利的诉讼后果;在债权人主张一人公司与其股东因其他原因(人格混同、业务混同等)而应否认公司法人格时,则应适用第20条,由债权人承担举证责任。如债权人不能证明一人公司与其股东有滥用法人格的现象,则由债权人承担不利的法律后果,继续维持公司法人格的独立存在。因此,一人公司的法人格否认并非一律实行举证责任倒置规则,也并非仅可在股东与公司财产混同时才可提起。

《公司法》这两个条款对哪些情形属于财产独立,构成要件如何等均付阙如,司法裁判依据的可操作性尚待进一步加强。实践中,公司财产独立的证明标准可从以下几个方面把握:1.公司资本充足或者有经营需要的最低资本。新《公司法》取消了一人公司最低资本要求,但不意味着从事特定营业活动的公司没有最低资本的经营需求。公司资本显著不足,表明公司股东利用公司人格经营事业的基本诚意欠缺,通过公司形式将投资风险外化给债权人的恶意明显。2.股东诚实表述。如股东对公司资产、财务状况、给付能力等在经营过程中均如实陈述。3.公司财产与股东财产实质分离。如股东不存在随意调用公司资产的行为,公司财产与股东财产严格区分,公司财产未用于个人(尤其是自然人股东)支出,有完整的公司财务记录;公司营业场所与股东的居所、营业场所分开使用等。4.公司人格独立和业务独立。人格独立和业务独立虽然不能与财产独立画等号,但往往也是财产独立的伴生物或催生物,故而也是佐证财产独立的重要事实。

在证明标准未进一步明确的情形下,在个案适用法人格否认规则时,应把实质公平正义的法理念作为衡量判决适当与否的最终标准。

六、关于工程转包相关问题。

中标企业将工程以内部承包的形式转包给第三人(该第三人通常无资质,实际是挂靠),第三人对外签订商事合同,合同相对人要求中标企业承担合同义务,能否支持?第三人对外进行商事活动的行为是职务行为还是表见代理?如何判断?工程项目经理持项目部公章对外借款,并出具借条且借条中盖有项目部公章,项目部所在公司是否应为该借款承担还款责任等。

拟答复意见:

与建筑单位具有不同身份关系的行为人,其行为性质不同。具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员,在职权范围内所从事的买卖、租赁、借贷等商事行为,构成职务行为,其行为后果由建筑单位承担,如存在无权代理情形,则应根据表见代理的规定认定责任主体。第三人(也即挂靠关系中的实际施工人)以建筑单位名义对外从事的商事行为,其性质属于职务行为还是无权代理,其行为后果应由建筑单位还是第三人承担,实践中存在争议。一些法院基于建筑单位是工程施工合同主体,且第三人具有项目经理等身份,对挂靠关系下的项目经理等实际施工人对外所从事的商事行为一概认定为职务行为,确定建筑单位承担责任。但挂靠关系中,实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质,双方都约定债权债务由实际施工人负责,实际施工人项目经理等身份的取得不是基于行政隶属关系或委托代理关系,而是一种形式上的需要,客观上形成具有代理权的表象,是构成表见代理的前提之一,不构成职务行为。

对具体案件审理中如何适用表见代理规则,《合同法》第四十九条、最高法院出台的规范性文件、最高法院公报案例、我庭出台的规范性文件均有相关具体阐述,不再赘述。

七、关于破产程序中的企业税费问题。

在一部分企业破产案件的审理中发现,企业进入重整程序后应当缴纳的税费非但没有减免,反而比在企业正常经营状态下需要缴纳更多,如德清县人民法院审理的直立汽配有限公司重整案。温州市瓯海区人民法院在破产案件审理中发现,破产企业财务重新整理后如果严格按照规定补交税款基本上就无产可破。故破产企业与民间资金运作有关的税务问题较为突出,主要涉及到个人所得税企业代扣代缴、企业所得税、营业税等,与债务豁免有关的税、破产程序中财产处置相关的流转税等也是一笔不小的支出。

拟答复意见:《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》(国发〔2014〕14号)中明确要落实和完善企业兼并重组的财税政策:完善企业所得税、土地增值税政策。修订完善兼并重组企业所得税特殊性税务处理的政策,降低收购股权(资产)占被收购企业全部股权(资产)的比例限制,扩大特殊性税务处理政策的适用范围。抓紧研究完善非货币性资产投资交易的企业所得税、企业改制重组涉及的土地增值税等相关政策。落实增值税、营业税等政策。企业通过合并、分立、出售、置换等方式,转让全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力的,不属于增值税和营业税征收范围,不应视同销售而征收增值税和营业税。税务部门要加强跟踪管理,企业兼并重组工作牵头部门要积极协助财税部门做好相关税收政策的落实。省政府办公厅(浙政办发〔2013〕113号)《关于有效化解企业资金链担保链风险加快银行不良资产处置的意见》也提出要加大政策支持力度,贯彻落实国家和省有关清费减负优惠政策,巩固企业减负成果,减轻破产重整企业的税负。具体企业破产案件审理中,要在法律框架内,加强与地方党政的沟通协调。

八、企业合并破产问题。

如何认定集团公司相关企业法人人格混同及决定合并破产的法律依据、决定程序?

拟答复意见:关于认定企业法人人格混同问题,《企业破产法》无明确规定,有观点认为可以考虑的因素有:(1)关联企业的经营场所混同、账户混同、资产混同;(2)有明显证据表明关联企业内存在资产输送、资金输送行为,或者不能合理解释同一集团内某些企业资产的不明减损,而其他企业资产的不当增加;(3)债权人与关联企业交易,乃系信赖与整个企业集团进行交易,而非仅信赖其中的一个关联企业;(4)确信企业集团内各关联企业已丧失独立经营人格,实以单一形态从事经营支配利益和资产等其他情形。

关于合并破产的问题,《企业破产法》亦无明确规定,根据公司法关于人格否认制度的规定进行合并破产,依据也不充分。司法实践中,应慎重决定合并破产,通过债权人会议等相关机制,必要时可以召开听证会的形式作进一步论证。如果各个公司的债权人均同意合并破产,从性质上讲类似于诉讼中的调解,基于此,通过债权人会议决议决定合并破产有法律上的基础,应当是可行的。

九、关于企业破产中的优先受偿问题。

《企业破产法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿权。”即明确破产案件的优先权为对破产人的特定财产享有担保权的权利人。但对已生效的法院判决中明确债权人在实际施工范围内的工程享有优先受偿权的,能否在破产案件中享有优先权?两者是否存在冲突?

拟答复意见:

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第一条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中”,应当依法认定承包人的优先受偿权,但未提及破产案件问题。法释〔2002〕16号是对上海市高级人民法院的批复,在上海高院的请示中,包含了承包人在发包人破产案件中能否据此行使别除权问题。从批复的行文可此看出最高人民法院对此问题的态度。此意见可供参阅。

注:关于《合同法》第286条是否适用于破产清算案件,在实践中有两种意见:一种意见认为,上海高院向最高人民法院报送的《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》中提到:“目前,本市法院受理的有关房地产纠纷案件、执行案件和破产案件中,涉及《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权利的理解与适用问题。”该请示中包含了破产案件,但最高院的《批复》第1条却规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依法认定建设工程承包人的优先受偿权。”该批复中未提及破产案件,也未做出明确表态,从行文中可以看出最高法院的态度,即《合同法》第286条规定不适用破产案件。

十、车辆外借或出租后发生交通事故,车辆的实际驾驶人是否可以依据车主与保险公司之间的保险合同,要求保险公司对车上人员的损失予以赔偿?

拟答复意见:

不可以,案涉保险合同的投保人与被保险人均为车主的情况下,实际驾驶人并非保险合同纠纷的当事人,不具有主体资格,不能依据保险合同要求保险公司承担赔偿责任。

十一、储蓄存款合同纠纷中相关举证责任问题。

在储蓄存款合同纠纷案件审理中,对于储蓄卡及其密码的信息泄漏,或是否使用假卡取款的举证责任应当由谁承担?如果应当由原告承担举证责任,那么,在举证不充分的情况下,案件应如何处理?

拟答复意见:法官在运用证明责任分配规则时,可遵循以下思路,即以商事法律关系为核心,理出需要证明的案件事实,并将案件事实分为三大类,即权利发生事实(即原告主张实体权利的要件)、权利消灭事实(即主张原告实体权利消灭的要件)、权利障碍事实(即妨碍原告实体权利实现的要件如诉讼时效等)。在确定举证责任分配时,可将权利发生要件分配给原告,权利消灭要件分配给被告,权利障碍要件分配给被告。在信用卡或储蓄卡信息泄露或盗刷等案件中,法律、司法解释没有规定证明责任的分配,法官应通过对权利构成要件的分析,根据公平原则和诚实信用原则,并结合案件具体情况合理分配证明责任。

值得注意的是,一方证据不足并非一定承担败诉的后果,只有在案件事实真伪不明,承担证明责任的一方在证据不足的前提下,方可能承担败诉的后果,如果法官能形成高度盖然性的内心确信,则不一定产生败诉后果。

关于信用卡或储蓄卡信息泄露或盗刷等案件,具体案情各有不同,相应的举证责任分配以及事实判断亦需根据具体案情进行调整。最高人民法院公报2010年第12期(总第170期)蔡红辉诉金才来信用卡纠纷一案及2012年8月(总第190期)苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店诉苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部、苏州文化国际旅行社有限公司委托合同纠纷一案可供法官在分配举证责任及判断案情时做参考。

十二、债务加入人与保证人并未签订保证合同,保证人承担保证责任后,能否向债务加入人进行追偿?

拟答复意见:

目前立法对债务加入没有明确的规定,实践中,债务加入有不同的情形,包括第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务。对于保证人承担保证责任后能否向债务加入人追偿,实践中存在争议:一种意见认为不能追偿。债务加入属于自愿行为,不具有法律上的强制力。保证人在借款合同签字时,被保证人明确为主债务人。而债务加入人出具《共同还款承诺书》的行为属于债务加入,对象指明为债权人,保证人承担保证责任后,只能向主债务人追偿,不能向债务加入人追偿。另一种意见认为可以追偿。债务加入后,债务加入人与主债务人为共同债务人,保证人按约承担担保责任后,取得了债权人的法律地位,可以要求所有的债务人清偿债务,包括可以向债务加入人追偿。我们认为在个案审理中应当区分债务加入的不同情形慎重认定。

十三、在合同无效的情况下,付款方只要求合同相对方承担还款责任(实际收款人是合同相对方以外的第三人,对于将该款项支付给第三人,付款方无过错),可否支持?

一种意见认为,付款方有理由相信实际收款者系合同相对方的代理人,因代理关系而收取的款项应由被代理人承担返还责任,至于实际收款人与合同相对方的代理关系是否真正成立,对方返还款项之后,实际收款人是否向合同相对方承担赔偿或还款责任是其内部的关系,应另行解决。

另一种意见认为,合同无效后,应该将获得的财产予以返还,故合同相对方以外的第三人应向付款方返还所取得的财产。

拟答复意见:

如付款方是依据相对方的指令或双方在合同中的约定将款项支付给合同以外的第三人的,后合同归于无效,根据合同相对性原则,应由合同相对方向付款方承担款项的返还责任,而不应由合同外的第三人向付款方承担款项的返还责任。虽《合同法》第五十八条规定的“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还”,但应将“因该合同取得的财产”的主体理解成合同相对方,即使合同外的第三人因该合同取得了款项,也不能将其作为款项返还的主体,因为其取得款项是基于合同外的其他法律关系,故其无义务向付款人返还款项。同意第一种意见。

十四、典当服务纠纷相关法律问题。

《典当管理办法》第38条规定典当综合费用包括各自服务费及管理费用,其中当期不足5日的,按5日收取相关费用,但对绝当后能否继续收取综合服务费没有明确规定。典当行主张绝当后,继续收取综合服务费能否支持?

拟答复意见:根据我院《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第七条的规定,典当行与当户约定绝当后当户应支付违约金、逾期利息、典当综合费用的,典当行可以选择主张,也可以同时主张。但对于折算后的实际利率过高的,当户可以请求依法调整。

十五、在买卖合同案件中,双方未订立书面合同,未进行过对账或经对账,买受人出具了没有还款期限的欠条,出卖人主张逾期付款利息损失,其起算点应如何确定?

一种意见认为,应从交货或者提取标的物单证次日开始计算利息损失,理由是:按照《合同法》第161条,买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确,依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。故履行期限应为交货或者提取标的物单证时,逾期付款利息损失应从次日开始计算。

另一种意见认为,应从出卖人向买受人催讨时开始计算利息损失,理由是:双方既然未约定付款期限,就表明出卖人认可买受人的拖欠行为,故应从催讨开始计算利息损失。如果从交货开始计算,与此类案件诉讼时效从出卖人向买受人催讨开始计算的规定相矛盾。

拟答复意见:

根据《合同法》第六十二条第(四)项“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间”,故出卖人应向买受人催告付款,并给买受人必要的准备时间,待该期间届满后,买受人仍未付款,则从该期限届满次日开始计算利息损失。

十六、在合伙纠纷案件中,合伙体(未经工商登记)解散后对盈亏未经清算,一方起诉要求分配利润,返还投资款如何处理?

一种意见认为,应由合伙人自行清算,未经清算无法确定合伙体的盈亏,原告要求分配利润,返还投资款证据不足,应驳回原告诉讼请求。

第二种意见认为,如果判决驳回,由合伙人自行清算,如合伙人不配合,清算无法进行,而目前法律并未规定对合伙企业的司法强制清算程序,故当事人也无法申请法院强制清算,造成当事人无救济途径,故第一种意见不妥。在审理中,应向原告释明,由原告申请对合伙体账务进行审计,根据审计结果作出判决,如果由于账册不全无法审计,则驳回原告诉讼请求。

拟答复意见:同意第二种意见。

十七、在破产重整案件中,涉及出资人权益调整的,出资人组未表决通过重整计划,重整计划能否裁定批准(前提是不进行强裁)?

根据《企业破产法》第85条第2款规定,重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,各组均通过重整计划的,重整计划对该事项进行表决。而引进投资人的重整方式,往往出资人权益调整为零,在重整计划表决中,如出资人组未通过,在不进行强裁的情况下能否批准通过重整计划。一种意见认为,《破产法》第86条规定,各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。根据该规定,出资人组未通过重整计划的,重整计划未通过,只有通过强裁才能解决。另一种意见认为,企业已资不抵债,出资人的股权已无价值,出资人是否同意均不应影响重整计划的通过,故直接裁定批准重整计划。

拟答复意见:根据《企业破产法》第六十一条、第八十五条第二款、第八十七条的规定,重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决。

实践中,也有观点认为对于进入破产重整程序的企业,出资人权益应当归零。我们认为,不能简单的得出进入重整程序的企业资不抵债、调整出资人权益为零即具有正当性基础的结论,应当慎重。一方面,根据《企业破产法》和《破产法司法解释(一)》的规定,进入重整程序的企业并不必然资不抵债,债务人还可能存在一定的净资产,在清偿全部债务后仍有其独立利益存在。另一方面,即使是在资不抵债、股权价值为负的情况下,债务人企业仍然可能具有一定的市场价值。一些资不抵债企业由于拥有专有技术、销售渠道、地理优势等市场资源,也同样具有市场价值。

十八、关于债权利息计算的截止日期问题。

借贷关系中的利息计息截止时间一般为判决指定的履行期间届满之日。金钱债务未在生效法律文书规定的期限内履行的,要计算迟延履行利息。根据民诉法第229条、民诉法适用意见第293条、第294条的规定和《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》,迟延履行的利率为同期中国人民银行人民币贷款基准利率的二倍。同时,“迟延履行期间的起算点在生效法律文书规定的履行期限届满的次日,最终截止日在生效法律文书确定的金钱债务履行完毕之前一日。该期间的天数称为迟延履行天数。但根据语境的不同,很多情况下迟延履行期间和天数是指到某个特定时间(如立案时、制发执行通知书时等)止”(引自《省高院关于迟延履行利息计算工具试运行的通知》)。尤其是有财产经法院拍卖的,利息计算至何时必须要予以明确规定,但目前没有统一规定,各法院在实际操作中有各自的做法,容易引发问题。故对于迟延履行的截止日应当予以统一规定。

拟答复意见:该问题属于执行中的问题。

十九、关于破产案件关联企业合并处置问题。

目前对于企业破产中关联企业合并处置问题,省高院《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》中明确合并处置的实质要件是:第一,企业法人高度混同;第二,关联企业滥用关联关系可能对债权人的债权清偿造成损失。但对于合并处置的启动程序,各地法院做法不一。有的在关联企业申请破产前,由控股股东申请注销关联企业的工商登记,对关联企业的法人人格进行否定后,再将关联企业的财产债务合并到破产企业中;有的由各关联企业分别提出破产,法院裁定进行合并处置;还有的法院主动依职权将关联企业纳入合并处置。上述做法都没有明确的法律依据,需要进一步明确。

拟答复意见:关于认定企业法人人格混同问题,《企业破产法》无明确规定,有观点认为可以考虑的因素有:(1)关联企业的经营场所混同、账户混同、资产混同;(2)有明显证据表明关联企业内存在资产输送、资金输送行为,或者不能合理解释同一集团内某些企业资产的不明减损,而其他企业资产的不当增加;(3)债权人与关联企业交易,乃系信赖与整个企业集团进行交易,而非仅信赖其中的一个关联企业;(4)确信企业集团内各关联企业已丧失独立经营人格,实以单一形态从事经营支配利益和资产等其他情形。

关于合并破产的问题,《企业破产法》亦无明确规定,根据公司法关于人格否认制度的规定进行合并破产,依据也不充分。司法实践中,应慎重决定合并破产,通过债权人会议等相关机制,必要时可以召开听证会的形式作进一步论证。如果各个公司的债权人均同意合并破产,从性质上讲类似于诉讼中的调解,基于此,通过债权人会议决议决定合并破产有法律上的基础,应当是可行的。

二十、关于公司承包经营法律适用问题。

公司内部承包经营现象始于上世纪80年代,主要是推进国企改革时采取的措施。目前我国的公司基本采用现代公司制度,但对一些民营企业来说,采取公司的承包经营模式也较为常见。诉讼中遇到的法律适用问题主要有:

(一)公司内部承包经营(第三人承包与股东承包)合同效力如何认定?内部承包经营往往意味着股东将部分经营权、决策权等让渡于承包者,而没有完全按照公司法确定的股东会、董事会和监事会的组织结构运作,是否违反公司法定主义原则?

(二)承包经营合同中往往约定承包者对承包期间的全部债务承担清偿责任,在股东内部承包的情况下,该约定是否因违反了股东有限责任原则而无效?

(三)发包股东如果在承包合同中约定获取固定回报,该条款是否有效?是否属于名为联营,实为借贷的情形而应认定该约定无效?

(四)现实中的承包经营合同往往并不规范,很多都是约定由承包股东直接向发包股东缴纳股东回报,而不是向发包公司缴纳承包费,该约定是否有效?是否违反公司法关于股东分红条件(如提取法定公积金后分配利润)的强制性规定?

拟答复意见:

(一)《公司法》对承包经营模式的效力未作出明确规定,导致司法实践中对于现代公司的组织形式能否承包、承包合同的效力如何认定存在较大争议,主要有以下两种观点:1.承包合同系无效合同,公司承包经营模式实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司,违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定,将公司发包给他人经营管理,不亲自履行经营和管理公司的职责,违反了公司法的规定,违反了《公司法》预先设计的公司内部股东会、董事会、监事会和经理分权制衡的治理结构及其权限安排。2.承包合同原则上是有效的, 因为承包经营在我国曾经存在过,而且到目前为止法律没有明确禁止公司不可以承包经营。现代公司制度与承包经营合同具有兼容性,作为组织法的公司制度与作为行为法的合同之间可以取长补短。凡是不违反强制性法律规定、不违反社会公共利益、不违反公司本质的公司承包经营合同均属有效。尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权力交给承包人行使,在法律上可以视为股东会、董事会的概括授权,法律并未禁止股东会、董事会的概括性授权。承包合同仍需遵循公司治理机构设置等强制性法律规范,如果承包合同排斥公司的机构法定原则,将属于股东会或者董事会的所有职权授予承包人行使,承包合同应当无效。

倾向于第二种观点。

(二)股东有限责任原则是立法者在通常情况下,在公司、股东与债权人之间分配公司经营风险的一般制度安排。但股东有限责任原则也有例外:一是法定例外。根据新《公司法》第20条第3款之规定,倘若股东滥用公司法律人格和股东有限责任待遇,就要对公司债务承担连带责任。二是约定例外。股东有限责任待遇作为一项权利和自由,当然可以通过契约行为(如担保合同、承包经营合同)放弃。在股东承包经营公司的情况下,承包股东兼具股东与承包人双重法律角色。相应的,股东与公司之间的法律关系亦分为基于股东资格与公司之间发生的股权关系与基于承包人资格与公司发生的承包合同关系。两种法律关系在性质上大异其趣,但原则上并行不悖。基于承包人资格,股东完全可依契约自由原则,自愿承诺以其自有财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任。因此,此种承诺并未颠覆传统公司法中的股东有限责任原则。承包股东的承诺既然源于私法自治精神,亦不违反强制性法律规定,法律自无禁止之必要。承包股东承诺以其自有财产对承包期间发生的全部公司债务承担清偿责任,仅意味着作为承包人的民事主体为取得承包收益而必须容忍的对价,而不能说明作为股东的民事主体的有限责任待遇的不存在。实际上,此种约定和承诺恰恰体现了承包经营模式在锁定发包公司经营风险方面的商事习惯。因此,不能一叶障目地认为,公司承包经营制度违反了股东有限责任原则,更不能据此认为公司承包经营合同无效。如果承包股东不愿蒙受承包经营失败的市场风险与法律风险,完全可以远离承包经营的游戏。

(三)公司承包经营合同的一方当事人为发包公司而非发包公司的股东,一方当事人为承包人。承包人有义务先以公司税后利润弥补公司亏损和提取法定公积金,然后再缴纳承包费。股东的分红来源即是承包人缴纳的承包费。就股东的分红比例来说,除非有限责任公司的股东协议或者股份有限公司的章程另有约定,股东仍按其实缴出资比例分红。至于承包人向发包公司缴纳承包费的具体方式,可由承包合同自由约定。固定金额式的承包费、比例式的承包费、保底金额加比例式的承包费均无不可。故在弥补公司亏损和提取法定公积金的前提下,约定股东的固定回报应属有效。

(四)《公司法》第166条第1款、第2款和第5款规定:“公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司”。前述条款的规定均为有关股东分配利润条件的强制性规定,违反该规定的承包经营合同条款应为无效。故如承包经营合同约定,承包人在公司从当年税后利润中提取法定公积金之前不向公司缴纳承包费、仅向股东缴纳承包费,或者承包人先行分取承包收益均属无效。

二十一、关于公司盈余分配纠纷的法律适用问题。

公司盈余分配纠纷案件日渐增多,也是公司法有关股东权利的一类重要诉讼,对这一问题的调研指导对实际司法审判、公司内部治理和章程的规范化都有指导意义。具体问题主要有:第一,是否应将股东会决议作为公司盈余分配纠纷案件起诉的前置条件,没有股东会决议的情况下,司法处理是应当驳回起诉还是判决驳回诉讼请求。第二,这类案件的诉讼主体。未提起诉讼的股东是作为案件的共同原告、还是第三人还是仅仅登记即可适用后续的判决结果,还是仅仅确定起诉的股东与被诉的公司作为当事人双方即可。第三,如何把握是否确实有可供分配的盈余利润,是否由公司自己经过审计才能提起诉讼。法院在什么样的条件下应当许可原告申请进行司法审计。第四,公司盈余分配纠纷与股东知情权诉讼、股东会决议瑕疵诉讼如何衔接,如何切实保障中小股东应有的利润分配权,平衡公司股东的合法权益及公司债权人的利益。第五,股东在提起公司盈余分配纠纷诉讼之前,先决问题是实际可供分配的利润问题,股东对于账目的知情权可达到何种程度,能否引进第三方会计师事务所对账目进行审计,相应操作程序应当如何设置,若仅股东查看账本是难以确切形成财务结论的。

拟答复意见:

第一问,在公司没有召开股东会作出分配利润决议的情况下,股东(多数情况下是小股东)直接向法院起诉请求公司分配利润,法院是否应受理该类案件,应如何处理,目前并没有明确的法律、司法解释加以规定,理论和实践对这一问题一直存在争议。在此情况下,如法院受理该类案件,将面临三个困境:一是股东是否享有该诉权(盈余分配请求权是现实的权利还是期待权);二是如何平衡大股东和小股东的权利,如何在尊重公司自治和保护小股东权利之间寻求平衡;三是给予原告股东的保护能否取得良好的实效。公司的管理与运营属公司自治的范畴,司法介入只是对公司自治机制的指引、补充和救济。因此,法院对于公司股东与公司之间产生的内部盈余分配纠纷,应尊重公司自治,采取慎重态度,坚持穷尽内部救济原则。公司没有召开股东会作出分配利润决议,股东尚不享有直接向法院起诉请求公司给付利润的权利,法院一般不宜受理该类案件,由股东另寻法律途径。

第二问,如果股东会已经作出分配利润决议,公司拒绝支付股利或未按股东会批准的利润方案支付股利,则股东可请求法院强制公司分配。他人以相同理由请求参加诉讼的,应当列为共同原告;公司其他股东不同意分配利润的,可以第三人身份参加诉讼。法院对股东股利分配请求权之诉做出的判决、裁定,对未参加诉讼的股东同样发生法律效力。

第三问,公司依法有可供分配的利润是原告股东要求公司给付股利必须具备的条件。鉴于公司的生产和经营状态、财务的相关信息、公积金的提取比例等情形,均在公司的掌控之中,公司抗辩主张没有税后利润可供分配的,应当提供证据证明,公司是否经过审计并非股东提起诉讼的前置条件。如果公司不能提供证据证明其没有税后利润可供分配的,或者有初步证据表明公司存在财务会计报告造假现象,法院可以根据股东的申请收集证据并指定专业人员进行审计。

第四问,根据公司法第33条的规定,股东有权查阅、复制公司财务会计报告,股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。就原始会计凭证是否能够查阅、查阅的具体方式是否包括复制和摘抄、是否可以委托专业人员代理查阅或审计的问题,公司法没有作出更详细的规定。但该33条对知情权边界的限制只是约束公司和股东的效力,并无约束法院司法行以请求法院进行证据保全或收集证据。

司法实践中对于股东提出委托他人代为查阅或对公司进行审计等要求的,根据该33条规定仍应说明理由并征得公司同意。公司不同意股东委托的他人查阅或审计时,法院可以根据公司或者股东的申请指定专业人员查阅或审计,专业人员向股东出具相应报告。

第五问,公司盈余分配纠纷与股东知情权诉讼、股东会决议瑕疵诉讼三者相互关联,在通常情况下,股东行使知情权、提起股东会决议瑕疵之诉都只是追求利润分配或者其他权利的一种手段。在股东与公司存在盈余分配纠纷时,股东可以行使知情权,查阅公司档案材料,查明公司的利润情况,起诉要求公司分配利润,或召开股东会决议利润分配事宜,或挑战“不分配的股东会决议”的合法性,提起确认股东会决议无效或者撤销之诉。当然,股东并不必然采取知情权诉讼前置的方法,在盈余分配之诉或股东会决议瑕疵诉讼中亦可行使股东知情权。

现行《公司法》并没有确定“有盈必分”的原则,而是将盈余分配作为股东会的职权进行安排,是否必须进行分配,取决于股东会的集体判断。这种对盈余分配请求权实现程序的安排,实质是尊重股东会对公司财产流向的商业判断权(商人是其自身利益的最佳法官)。且从股权平等原则来说,小股东也不能超越其经济地位去期待法律的特别保护。目前,股东的盈余分配权仍应限制在公司法的框架内。

二十二、关于房地产居间合同问题。

诉讼主体的把握不统一。房地产居间合同案件一般涉及购(租)房人、中介机构和出卖人(房主),有的三方签订合同,有的两方签订合同。实践中对如何确定这类案件的诉讼主体把握不统一,存在漏列、错列当事人、诉讼参加人的现象:有的不列房主为当事人,有的则列为被告,有的列为第三人,有的将房主作为证人;在购(租)房人另行委托其他中介机构签订购房合同的情况下,该中介机构是否参加诉讼,也有不同意见。

居间合同部分条款(格式条款)效力认定不统一。在居间合同中,为保护中介机构的利益,往往订有排他性的格式条款,约定购(租)房人(包括其代理人、亲戚、朋友)在协议签订后一定时期内不得私下(或者通过其他中介)与房主签订以该房屋为标的的购(租)房合同,否则视为中介成功(或者视为违约),中介机构有权收取中介费和违约金。 对此条款的效力,有的法院认为属当事人的真实意思表示,应认定有效;有的则认为限制了购(租)房人的权利,属“霸王条款”,应认定为无效。在居间合同中,为保护中介机构的利益,往往订有排他性的格式条款,约定购(租)房人(包括其代理人、亲戚、朋友)在协议签订后一定时期内不得私下(或者通过其他中介)与房主签订以该房屋为标的的购(租)房合同,否则视为中介成功(或者视为违约),中介机构有权收取中介费和违约金。对此条款的效力,有的法院认为属当事人真实意思表示,应认定有效;有的则认为限制了购(租)房人的权利,属“霸王条款”,应认定为无效。

对居间报酬、违约金的关系认识不统一。居间报酬分两类,一是中介机构促成签订购(租)房合同时,购(租)房人应支付中介费,这其中包含了中介公司在居间活动中支出的必要费用; 二是中介机构未促成交易的, 则只能主张委托人支付从事居间活动支出的必要费用,而不能主张中介费。违约金是委托人甩开中介机构私下与房主交易而构成违约时,应当承担的违约责任。可见,居间报酬与违约金适用原因基础不同。但实践中对二者关系的把握存在差异,有的判决购(租)房人支付中介费,有的判决支付违约金,有的则一并判决支付中介费和违约金,还有的仅判决支付合理的必要费用。

诉讼费负担问题处理不统一。有的法院在处理诉讼费负担问题上未依照 《诉讼费用交纳办法》的规定,有失偏颇。承办人通过改变诉讼费负担的方式,对购房人的违约行为予以惩罚,以此来平衡当事人之间的利益,却违反了有关规定。

(以下观点来源于青岛中院关于房地产居间合同纠纷案件的调研报告)

拟答复意见:

(一)关于诉讼主体问题

1.是否追加房主问题。应当追加房主作为第三人参加诉讼,因追加房主有利于查清案件事实,特别是其是否在其他中介机构登记房源信息等基本事实。

2.是否追加其他中介机构的问题。在购(租)房人另行委托其他中介机构的情况下,可追加其他中介机构作为第三人参加诉讼,以查清与案件具有重大利害关系的事实,特别是有利于查清两份居间合同签署的时间、居间合同的履行情况等重要事实。

3.在三方均签署了居间合同时,中介机构作为居间人见证了买卖双方签订购(租)房合同,如果买卖双方实际履行合同,中介机构诉请中介费时应将买卖双方都列为被告;如果存在违约且买卖双方未进入诉讼程序,中介机构应将买卖双方都列为被告,如果买卖双方先于居间合同案件诉讼,并经生效判决认定违约责任方,中介机构可直接起诉违约方。

4.购(租)房人签订居间合同但未实际购(租)房,而由他人购(租)房的情况下,如果中介机构诉请中介费,必须追加实际购(租)房人参加诉讼,以方便查明事实。

5.签订居间合同时双方并未结婚,由男方签订居间合同,由女方签订购房合同,取得房产后二人结婚,应否追加女方共同承担责任?虽然男方签订居间合同时尚未结婚,但其购买房屋是为了结婚使用,当中介机构积极促成买卖双方签订购房合同时,男方以其女朋友名义与房主签订合同,随后便登记结婚并将房屋作为婚房使用,对于居间报酬应当视为夫妻对外共同债务,应由夫妻共同支付。

(二)居间合同的效力认定问题

1.格式条款及其效力的认定。如果格式条款仅为限制购(租)房人甩开中介而私下交易,且是双方当事人真实意思表示,不违反合同法及司法解释的相关规定,应认定为有效合同条款。如果格式条款限制购(租)房人的亲属、朋友通过其他中介机构进行交易,则应认定该格式条款无效。一方面,中介机构在该格式条款中处于无论是否促成交易均可获取居间报酬的优势地位,若购(租)房人委托其他中介机构居间的情况下,可能导致支付双倍甚至多倍佣金,明显加重了购(租)房人的责任。另一方面,中介机构利用该类格式条款,限制和排除购(租)房人及其亲朋好友通过其他中介机构完成交易或选择采用更公平、优惠方式完成交易的选择权、公平交易权等合法权利。

2.房屋中介从业人员资格对居间合同效力是否有影响。建设部《城市房地产中介服务管理规定》、国家工商行政管理局《经纪人管理办法》、《房地产经纪管理办法》等部门规章,对房地产中介市场准入机制进行了规定,要求中介机构和从业人员必须具备相应的条件和资格。但不能据此认为,作为从事居间业务的中介机构应具备相应资质,居间人应具备相应的资格,否则居间合同无效。

(三)居间报酬的确定问题

1.居间合同中明确约定居间报酬的,从约定。在促成房地产交易的同时,当前的中介机构往往还提供房屋权属调查、房产评估、按揭贷款、代缴税费、代办产权过户等延伸服务,如果这些服务内容没有签订在居间合同中,则不影响居间报酬的确定,如果明确约定在居间合同中,成为正式条款,则必然影响到居间报酬的确定。在居间活动中,如果中介机构因故未完全履行这些延伸服务,应当根据中介机构提供的劳务合理确定居间报酬。

2.合同没有约定或约定不明确的,可依据交易惯例确定居间报酬。对居间报酬没有约定或约定不明的时候,可以协议补充确定,当事人不能达成补充协议时,法院应当按照合同的有关条款,或者商业交易习惯来确定。

3.阴阳合同情形下居间报酬如何确定。真实意思表示是民事法律行为的核心要素,如价格、付款方式等其他条款在“阴阳合同”中约定不一致时,应当以真实交易价格作为计算中介费的依据。当事人签订阴阳合同以合法形式掩盖避税的非法目的,损害了国家利益,应当为无效合同。

(四)违约责任的认定及违约金的调整问题

1.购房人甩开中介私下与房主交易,违反诚实信用原则,破坏了中介行业的生存规则,剥夺了中介机构通过居间服务获取报酬的权利,应认定构成违约。

2.购房人通过亲戚朋友直接与房主交易且是实际购房人,应认定购房人违约;但如果签订居间合同的委托人未实际购买房屋,其亲朋好友从该委托人处获得房源信息,成为实际购房人,根据合同相对性原理,不宜直接认定委托人构成违约,但因委托人未严守保密义务,违反合同法规定的附随义务,应当承担民事责任。

3.购房人通过其他中介购得房屋时,在签约中介机构未协助购房人降低房价的情况下,购房人有权选择其他中介机构;在房源信息公开的情况下,购房人由亲戚朋友通过其他中介机构进行交易,购房人也不构成违约。

4.在房源信息公开的情况下,购房人看房后先主动解除居间合同,后直接或者通过其他中介机构与房主签订购房合同,此种情况下购房人仍构成违约。因为合同的解除并不意味着合同条款全部灭失,合同中约定的违约条款不因合同的解除而解除,仍具有法律效力。

5.购房人“甩开中介”尽管剥夺了中介机构继续提供居间服务的机会,但居间能否成功仍不确定,而中介机构不再买卖双方进行斡旋、撮合,支出的劳务必然减少。如果完全按照居间合同约定的违约责任(违约金通常为中介费的一倍)来主张,未免有失公允。

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