【最新汇总】浙江高院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(一)(二)(三)(四)(五)

【最新汇总】浙江高院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(一)(二)(三)(四)(五)

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院
《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(一)》(2012

近年来劳动争议纠纷案件增幅较大,出现了一些新情况、新问题。为正确审理此类案件,省高院民一庭经与省劳动仲裁院联合调研,并广泛征求意见,就此类案件审理中的一些突出问题作出解答,供办案时参考。

一、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者能否要求用人单位支付二倍工资?

答:签订书面劳动合同系用人单位的法定义务,但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者因此主张二倍工资的,可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”:

用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的;工伤职工在停工留薪期内的,女职工在产假期内或哺乳假内的,职工患病或非因工负伤在病假期内的,因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。

二、用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同,但在一年内又补订了劳动合同的,是否应该向劳动者支付二倍工资?

答:用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同,后在一年内又与劳动者补订了劳动合同,用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期,应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。

三、未订立书面劳动合同的,二倍工资的最长支付期限是多少?

答:依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此,未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的,不予支持。

四、二倍工资的仲裁时效应该如何理解?

答:《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬,劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资的,仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

五、劳动合同期满,但因特殊情形延续导致劳动者在同一用人单位连续工作满10年的,劳动者能否请求与用人单位订立无固定期限劳动合同?

答:劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期的。

六、劳动合同期满后,依照《劳动合同法》第四十二条的规定双方合同关系依法延续,劳动者能否请求用人单位支付延续期间未签订劳动合同的二倍工资?

答:按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的,在延续期间双方未订立书面劳动合同,劳动者请求用人单位支付二倍工资,不予支持。

七、劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作,用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是什么?

答:签订书面劳动合同系用人单位的法定义务,用人单位应该规范用工。劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作,用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者请求用人单位支付二倍工资的,应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。

八、对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的,加班事实应如何把握?

答:对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员,其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求,不能睡眠休息的,应认定为工作时间;如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的,应合理扣除可以睡眠休息的时间,即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间,对超出标准工作时间上班的,用人单位应支付加班工资。审判实践中,可以综合考虑以下因素:用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续(应注意审批的有效期和审批人数);用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施;用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求(以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息);用人单位安排值班的人数(即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性)。

九、实行计件工资制的加班工资如何认定?

答:用人单位实行计件工资制,劳动者主张加班工资的,认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查,无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的,按标准工时折算定额后再计算加班工资。

十、用人单位一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿,劳动者违反竞业限制义务时,用人单位能否向劳动者主张违约金?

答:《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时,一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的,劳动者违反竞业限制义务时,用人单位可以向劳动者主张违约金。

十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费,并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么?

答:劳动者不愿意缴纳社会保险费,并书面承诺放弃参加社会保险的,该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同,但要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

十二、用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求撤销解除劳动合同的决定,继续履行劳动合同的,应如何处理?

答:如果在一审宣判前,原劳动合同期限已经届满的,则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失,应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

如果在一审宣判时,原劳动合同期限尚未届满的,则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失,应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

十三、用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的,能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由?

答:用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的,可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可,或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批,劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

十四、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或经调解组织调解后,劳动者能否再以数额过低要求用人单位补足差额?

答:用人单位与劳动者协商或经调解组织调解,就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后,劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的,不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈而违背自己真实意思表示,或协议内容显失公平等情形的除外。

十五、因第三人侵权导致工伤的,采用何种赔偿模式?

答:《社会保险法》实施后,因第三人侵权导致工伤的,仍继续适用浙政发(2009)50号通知的规定。职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害,同时构成工伤的,依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用:医疗费,残疾辅助器具费,工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。

十六、《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”的计算标准是什么?

答:工伤职工在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算,包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等,但不包括加班工资。

十七、职工在同一用人单位多次发生工伤并形成多个伤残等级的,应该如何确定一次性工伤保险待遇的等级标准?

答:职工在同一用人单位多次发生工伤,形成多个伤残等级,在与用人单位解除或终止劳动关系时,应按最高伤残等级确定劳动者应当享受的工伤保险待遇。


浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院
《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》(2014)

2009年以来,针对劳动争议纠纷案件增长迅速、新问题不断出现的情况,省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院连续下发了一系列规范性文件及解答意见。为进一步解决此类案件中的一些突出问题,省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研,制定本解答,供裁判中参考。

一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定?

答:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的,不予支持。但该人员在工作中发生伤亡,受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的,人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的,按工伤保险规定处理。

二、劳动者与用人单位保留劳动关系的同时,又到其他用人单位工作的,法律关系应如何认定?劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的,应否支持?

答:劳动者与用人单位保留劳动关系的同时,又到其他用人单位工作的,应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的,依法应予支持。

三、饭店实行“包厨”,承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定?

答:实行“包厨”的饭店,认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系,一般应区分以下情况:如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工,应认定双方为劳动关系;如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用,工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理,由承包人支付其工资,则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的,从其约定。

四、劳动者自带工具,没有底薪,以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作(如快递员、超市促销员),其与单位之间的法律关系应如何认定?

答:劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的,一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受单位的劳动管理,从事单位安排的有报酬的劳动,且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分,应认定双方存在劳动关系。

五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,第二次劳动合同到期后,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,应否支持?

答:用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,应予支持。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。

六、用人单位违反法律规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同或者签订无固定期限劳动合同,在仲裁时效内,劳动者主张二倍工资的,应否全额支持?

答:依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此,未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。

劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同,用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的,二倍工资的最长支付期限为11个月。

劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定,且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的,应予全额支持。

七、用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的,视为原劳动合同期限的延长”。延长的劳动合同到期后,劳动者提出其已符合签订无固定期限劳动合同的条件,要求用人单位与其续签无固定期限劳动合同的,应否支持?劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的,应否支持?

答:劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的,视为原劳动合同期限的延长”,双方实际履行了该约定的,视为双方之间订立了新的劳动合同,因此,延长的劳动合同到期后,用人单位不能直接终止劳动合同,如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的,应予支持。但劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的,不予支持。

八、劳动者违反用人单位规章制度,符合用人单位与其解除劳动合同的条件,用人单位应在多长时间内行使劳动合同解除权?

答:劳动者违反用人单位规章制度,符合用人单位与其解除劳动合同的条件,用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

九、用人单位的规章制度规定绩效考核等级,并规定考核末位淘汰的,用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系?

答:劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。

十、劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由,提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的,应否支持?

答:用人单位未与劳动者签订书面劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形,劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由,提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的请求,不符合《劳动合同法》第四十六条的规定,不予支持。

十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间,且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的,经济补偿基数应如何确定?

答:《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”,应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资,不包括医疗期等非正常工作期间。

十二、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍,其在用人单位的工作时间跨越2008年1月1日,劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止,劳动者要求用人单位支付经济补偿的,计算经济补偿的最高年限应如何认定?

答:《劳动合同法》第四十七条第二款规定经济补偿的最高支付年限为十二年。劳动者工作时间跨越《劳动合同法》实施之日,依法计算的工作年限超过十二年的,经济补偿金最多支付12个月工资。

十三、竞业限制协议约定的经济补偿低于当地的最低生活标准,劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位按合理标准补足经济补偿的,应否支持,补足标准如何确定?

答:竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准,劳动者已经履行了竞业限制义务的,可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%的月补偿标准补足差额;若该标准低于最低工资的,按最低工资标准补足差额。

十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病,其向聘用单位主张工伤保险待遇的,应否支持?

答:劳动者超过法定退休年龄,仍接受单位聘用的,其与聘用单位之间构成劳务关系,劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的,不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金,且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的,其工伤保险待遇应予支持。

十五、已参加工伤保险的工伤职工工作期间存在《劳动合同法》第三十九条情形,用人单位依照规定解除劳动合同的,是否还应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金?

答:一次性伤残就业补助金是职工因工伤产生的社会保险待遇。用人单位虽依照《劳动合同法》第三十九条规定与工伤职工解除劳动合同,但仍应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金。

十六、用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险,劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用,如何承担?

答:用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险,劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担,但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。

十七、劳务派遣用工关系中,用工单位与劳动者约定服务期的效力如何认定?

答:劳务派遣单位对服务期约定予以认可的,该约定有效,服务期超过劳动合同期限的,劳动合同应当顺延至服务期满。劳务派遣单位对服务期约定不予认可的,该服务期约定无效。

十八、劳务派遣用工关系中,劳务派遣单位损害劳动者权益的,用工单位是否要承担连带赔偿责任?

答:劳务派遣单位给劳动者造成损害的,除用工单位存在故意或者重大过失情形,原则上不承担连带赔偿责任。

十九、劳动者与用人单位就未休年休假的工资报酬发生争议的,申请仲裁的时效期间及起算点应如何确定?

答:用人单位未安排劳动者年休假,侵害的是劳动者的休假权利,支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务,故适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的,顺延至下一年度的1月1日起计算;劳动关系解除或者终止的,从解除或者终止之日起计算。

二十、劳动者8月份上班22天,其中10天在35℃以上环境下工作,12天在33℃以下环境下工作,其当月高温津贴应如何计发?

答:根据浙江省人力资源和社会保障厅2013年7月5日下发的《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》等相关规定,高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份(6月、7月、8月、9月)工作为标准,而不是以实际工作的高温天数计发。用人单位提供的防暑降温饮料和必需药品不得冲抵高温津贴。


浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院
《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》(2015

为正确审理劳动争议案件,统一案件裁审尺度,省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研,制定本解答,供裁判中参考。

一、村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织聘用人员,双方是否构成劳动关系?

答:村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织,不属于《劳动合同法》第二条及《劳动合同法实施条例》第三条规定的用人单位,其与聘用人员之间不构成劳动关系。

二、用人单位与劳动者约定了竞业限制,但未约定经济补偿或者约定的经济补偿过低,竞业限制条款或协议的效力如何认定?

答:用人单位与劳动者约定了竞业限制,但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的,不影响竞业限制条款或协议的效力。

用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

劳动合同解除或者终止后,因用人单位原因未支付经济补偿达三个月,劳动者此后实施了竞业限制行为,视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定,用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的,不予支持。

三、用人单位依据竞业限制协议向劳动者支付了经济补偿,而劳动者违反了竞业限制约定,用人单位除要求劳动者承担违约金外,还要求其返还已收取的经济补偿,能否支持?

答:劳动者违反竞业限制约定,用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的,应予支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿,用人单位要求返还的,不予支持。

用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的,应当将经济补偿数额进行折算,对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。

四、劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密,用人单位诉请劳动者承担商业秘密侵权责任,又要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的,能否支持?

答:劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件,两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任,又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的,可予支持。

五、用人单位与劳动者约定在劳动者任职期间及离职后一定期间内不能到其他单位从事或自行从事与本单位相竞争的工作,并约定了违约责任。劳动者在职期间违反前述约定,用人单位以竞业限制为由要求劳动者承担责任的,能否支持?

答:竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后,用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的,应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的,可予支持。

劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿,或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的,不予支持。

六、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形,但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前,用人单位已经补正的,劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿,能否支持?

答:在劳动者提出解除劳动合同前,用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正,劳动者主张解除劳动合同经济补偿的,不予支持。

七、劳动者辞职时未说明原因或理由,之后以《劳动合同法》第三十八条第一款为据,要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿。经查用人单位确实存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形的,对劳动者要求经济补偿的主张能否支持?

答:用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形,但劳动者辞职时未说明原因或理由,事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由,要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的,不予支持。

八、用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形为由解除劳动合同,在仲裁或诉讼程序中,用人单位又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形,对此如何处理?

答:对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查,应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形,用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形,均不纳入审查范围。

九、用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形,但未提前三十日通知劳动者,也未额外支付劳动者一个月工资,劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金,能否支持?

答:用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形,但未提前三十日通知劳动者,也未额外支付劳动者一个月工资的,属于程序瑕疵,不构成违法解除。劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的,不予支持。但劳动者要求用人单位额外支付一个月工资的,可予支持。

十、劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金,经审理认为理由不成立,但解除或终止劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的情形,能否直接裁决或者判决用人单位向劳动者支付经济补偿?

答:仲裁委员会和法院在审理中可以告知劳动者赔偿金和经济补偿的区别,询问如对其赔偿金的请求不能支持,是否要求用人单位向其支付经济补偿。经释明后,劳动者仍坚持只要求用人单位支付赔偿金的,不能径行裁判由用人单位支付经济补偿。

十一、劳动者擅自离岗,用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动合同,劳动者以用人单位未及时足额支付其劳动报酬为由进行抗辩,该抗辩事由能否成立?

答:劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一。用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同,或者依据《劳动合同法》第八十五条规定请求劳动行政部门责令用人单位限期支付,但不能以此为由擅自离岗。该抗辩事由不能成立。

十二、工伤职工的停工留薪期应当如何确定?

答:工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。故停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书,以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定,且不超过伤残等级鉴定作出之日;通过以上方法无法判断但又确需病休的,可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等,参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。

十三、劳动者在元旦、春节等法定节假日工作的,加班工资如何计付?

答:根据《劳动法》第四十四条规定,元旦、春节等法定节假日安排劳动者工作的,支付不低于工资百分之三百的工资报酬。法定节假日计薪,不影响加班工资的计付。劳动者在法定节假日工作的,加班工资应当按照百分之三百工资报酬标准另行计付。

十四、劳动关系解除或终止后,劳动者以用人单位未为其办理失业保险为由主张失业保险待遇损失的,是否需要审查劳动者享受失业保险待遇的相关条件?

答:城镇职工以用人单位未为其办理失业保险为由,要求用人单位赔偿损失的,应当参照《浙江省失业保险条例》第二十一条规定,审查劳动者如正常缴费是否满一年以及是否非因本人意愿中断就业;农民合同制职工以用人单位未为其办理失业保险为由,要求用人单位赔偿损失的,应当参照《浙江省失业保险条例》第二十七条规定,审查劳动者是否连续工作满一年。对符合前述条件的劳动者,应当依照《浙江省失业保险条例》第四十七条规定,由用人单位按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。

十五、用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期,已经实际履行的超过法定试用期的期间,用人单位除按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金外,是否还应当补足超过期间的工资差额?

答:用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期,对已经履行的超过法定试用期的期间,用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金,但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。


浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院
《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四)》(2016

为正确审理劳动争议案件,统一案件裁审尺度,省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研,制定本解答,供裁判中参考。

一、劳动合同缺少《劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容的,该劳动合同是否成立,用人单位要否支付未签订书面劳动合同的二倍工资?

答:劳动合同能够确定合同双方当事人主体身份且能够认定该合同系双方的真实意思表示,一般可认定合同成立。对合同欠缺的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容,可依照《劳动合同法》第十八条及相关规定确定。劳动者主张二倍工资的,不予支持。

二、劳动者在试用期请病假,病假期间能否从试用期中扣除?

答:试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假,影响到考察目的的实现,故该病假期间可从试用期中扣除。

三、用人单位依法制定的规章制度规定,在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同的,不予发放年度绩效奖金。该规定是否有效?

答:该规章制度未违反法律、法规的强制性规定,应属合法有效。在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同,劳动者请求用人单位支付年度绩效奖金的,一般不予支持。

四、劳动者与用人单位经协商签订了协议,其中有“不得再向用人单位主张权利”、“双方签订协议后互不追究任何一方经济责任”等类似表述,该约定是否有效?

答:如劳动仲裁、诉讼所涉事项,协议已作约定,且协议不违反法律、行政法规的强制性规定,不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,该协议应当认定有效,作为裁判依据。

五、劳动者提前三十日书面提出解除劳动合同,但三十日到期后,劳动者继续在用人单位工作,用人单位未表示异议的,双方劳动关系状况如何认定?

答:劳动者提前三十日提出解除劳动合同,但三十日到期后,劳动者继续在用人单位工作,且用人单位未表示异议的,一般可视为双方按原劳动合同继续履行。

六、劳动合同依法解除或者终止时,用人单位提出解除竞业限制协议,是否支持?劳动者请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿,是否支持?

答:劳动合同依法解除或者终止时,用人单位提出解除竞业限制协议的,应予支持。劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的,不予支持。

七、用人单位违法与劳动者解除劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同,而劳动合同已经客观上无法继续履行的,如何处理?

答:用人单位违法解除劳动合同,且劳动合同客观上无法继续履行,劳动者要求继续履行劳动合同的,仲裁委员会和法院可询问劳动者是否要求用人单位支付赔偿金。劳动者坚持原请求的,不予支持;劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金的,可予支持。

八、用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同,女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由,要求恢复劳动关系,是否支持?如其要求支付违法解除劳动合同的赔偿金,是否支持?

答:用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同,女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由,要求恢复劳动关系的,应当予以支持;不要求恢复劳动关系但要求支付违法解除劳动合同赔偿金的,应举证证明在解除劳动合同前其已告知用人单位怀孕的事实。

九、《劳动合同法》第四十六条第(五)项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件,该条件是否包括期限、岗位、地点等;若合同约定的工资低于实际工资,但与前一份合同约定的工资相同,是否属于降低了约定条件?

答:《劳动合同法》第四十六条第(五)项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件,该条件应做广义解释,即包括期限、岗位、地点等。若合同约定的工资低于实际工资,但与前一份合同约定的工资相同,视为维持原劳动合同约定的条件。

十、劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定,要求用人单位支付赔偿金的,如何处理?

答:劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定,要求用人单位支付赔偿金的,前提是经劳动行政部门责令用人单位限期支付而逾期不支付。劳动者未能举证证明已经过该前置程序的,对其要求用人单位支付赔偿金的请求,人民法院应不予支持。

十一、用人单位未缴纳工伤保险,职工工亡的,其近亲属要求用人单位支付丧葬补助金、一次性工亡补助金产生的争议是否属于劳动争议?近亲属的范围如何确定?

答:用人单位未缴纳工伤保险,职工工亡的,其近亲属要求用人单位支付丧葬补助金、一次性工亡补助金产生的争议属于劳动争议。近亲属的范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。

十二、劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同,用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险,后劳动者发生工伤事故,由工伤保险基金支付的工伤待遇部分应否由用人单位承担?

答:劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同,用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错的,劳动者应当为其欺诈行为承担不利后果,用人单位一般无需负担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分。但基于该劳动者已与用人单位存在事实劳动关系,用人单位应当承担工伤保险待遇中应当由用人单位承担的部分。

十三、《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》(劳部发〔1995〕236号):规定:“对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期”。该规定是否可以理解为患上述特殊疾病的职工无需考虑其工作年限而直接给予24个月医疗期?

答:该规定指职工根据实际参加工作年限和在本单位工作年限确定医疗期,该医疗期满后尚不能痊愈的情况下,可以申请延长,并不意味着患有上述特殊疾病的职工的医疗期当然为24个月。


浙江省高级人民法院 浙江省劳动人事争议仲裁委员会
《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》(2019)

为正确审理劳动争议案件,统一案件裁审尺度,省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研,制定本解答,供裁判中参考。

一、股东、合伙人与用人单位之间能否存在劳动关系?

答:股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾,关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系,同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。

二、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务,劳动关系如何认定?

答:劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的,在确定与谁建立劳动关系时,有书面劳动合同的以书面劳动合同为准;没有书面劳动合同的,可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一〔2009〕3号)第七条规定的,母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。

三、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同,但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同,劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的,是否应予支持?

答:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此,如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定,提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立。

四、劳务派遣劳动关系中,用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定?

答:《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”,此系针对劳务派遣关系的特别规定,而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则,除双方协商一致外,劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。

五、劳动者履行工作职责或执行工作任务时因过错给用人单位造成损失,用人单位请求劳动者赔偿损失的,能否予以支持?

答:劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的,属于用人单位经营风险,劳动者一般不承担赔偿责任。但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的,应予赔偿。在确定赔偿金额时,应当根据劳动者过错程度、单位或其他配合履职的劳动者有无过错等原因力比例、损失大小、劳动报酬水平、劳动合同是否继续履行等因素综合确定。

六、用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期在法定期限内,该延长约定是否合法有效?

答: 用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期仍在法定期限内的,不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形,该约定合法有效。

七、加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定?

答:加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数按《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》(浙仲〔2009〕2号)第三十八条规定执行。

八、劳动者未事先告知用人单位,直接依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定申请仲裁,请求仲裁或法院解除劳动合同,如何处理?

答:劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的,应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出,直接请求仲裁或法院裁判解除的,一般不予支持。

九、劳动者发生工伤后,用人单位未发放或未足额发放停工留薪期工资,劳动者能否以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金?

答:停工留薪期工资性质为工伤保险待遇,劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金,不予支持。

十、劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同,三十日期间届满前,其可否单方撤销解除通知?

答:劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同,三十日期间届满前,提出解除的一方无权单方撤销解除通知。

十一、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,劳动者严重违反劳动纪律,用人单位是否可以解除劳动合同?

答:在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,劳动者严重违反劳动纪律,用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。

十二、劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议,用人单位注销后,劳动者申请仲裁的,仲裁委员会是否受理?

答:劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议,用人单位注销后申请仲裁,仲裁委员会一般不予受理。但劳动者能够证明用人单位依法应当清算而未经清算或者清算义务人未履行清算责任的,仲裁委员会应当受理,并将清算义务人作为被申请人。

十三、企业进入法院破产程序后,劳动者与企业发生的劳动争议,仲裁委员会是否受理?

答:此类纠纷实质为职工破产债权确认纠纷,属于破产衍生案件,无需劳动仲裁前置,仲裁委员会一般不予受理。但纠纷涉及身份性质的,如当事人请求确认存在劳动关系,仲裁委员会应当受理。

十四、仲裁委员会和法院应否主动审查劳动人事争议仲裁时效?

答:根据2017年7月1日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》(以下简称《办案规则》)规定,劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再审查仲裁时效。因此,案件受理后审理期间,当事人未就仲裁时效进行抗辩的,仲裁委员会和法院一般不主动审查,但用人单位因停产停业等客观原因无法到庭、案件涉及虚假仲裁、损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益等情形的除外。

《办案规则》实施前,申请人的仲裁请求已过申请时效,申请人在《办案规则》实施后申请仲裁的,对仲裁时效的审查不受前款规定的限制。

加班工资的最长保护期间仍为二年,二年的往前推算起点为:劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的,以劳动者提起仲裁时间为推算起点;劳动关系解除或终止的,劳动者应当在一年内提出,加班工资以解除或终止时间往前推算二年。

十五、2017年10月1日起实施的《民法总则》规定基层群众性自治组织法人为特别法人。居民委员会、村民委员会等基层自治组织是否属于《劳动合同法》规定的用人单位?

答:根据《民法总则》规定,基层群众性自治组织法人为特别法人。因此,村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位,其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的,按劳动关系处理。

十六、《调解仲裁法》第二十五条规定:“劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”这里的近亲属包括哪些人?仲裁审理时,应否依职权追加当事人?

答:劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动,“近亲属”范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。仲裁审理时,应当依法按继承顺位通知近亲属,并依职权追加当事人。

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